Sentencia Civil Nº 436/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 30 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 436

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

En la ciudad de Alicante, a treinta de Junio de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Eloy , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Follana Murcia y dirigida por la Letrada Dª. Mª Cruz Torres Molla, y también como apelante CONSTRUCCIONES NUEVA COSTA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Ortega Ruiz, con la dirección del Letrado D. Evaristo Asensi Aracil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 199/03, se dictó sentencia con fecha 19 de Diciembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda inicialmente interpuesta a instancia de D. Eloy contra Construcciones y Obras en general "Nueva Costa" SL DEBO CONDENAR Y CONDENO a esta última a que abone al actor la suma de DOS MIL NOVENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.093,59 euros), INTERESES LEGALES Y SIN CONDENA EN COSTAS". Y con fecha 21 de Enero de 2004 se dictó Auto aclaratorio de la misma cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la Sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil tres en el sentido siguiente: que en el fundamento de derecho tercero debe decir "el demandado deberá abonar la suma de 2093,59 euros" , en lugar de 3.100,58 euros, como por error se hizo constar".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararon sendos recursos de apelación por ambas partes en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos , y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 303-A/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 30 de Junio de 2004 , en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- En el suplico de la demanda que inicia estos autos se contenían dos pedimentos , referido el primero y principal a la condena de la mercantil demandada a realizar las obras de aplacado de fachadas según el contrato de 12 de Marzo de 2002, con apercibimiento de ser ejecutadas a su costa; y con carácter subsidiario se declarara resuelto el contrato mencionado, condenando a la demandada al pago de 11.122'63 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las cantidades entregadas y pago de material.

No es objeto de discusión que el revestimiento de mármol que se instaló por la mercantil demandada se desprendió de la fachada rompiéndose las piezas , y la discrepancia mantenida en los autos vino referida a la causa del desprendimiento, pues mientras en la demanda se indicaba la incorrecta ejecución, en la contestación a la demanda se argumentaba que el origen estaba en el defectuoso enfoscado de la fachada.

La Sentencia apelada consideró que la demandada debía responder del trabajo mal ejecutado , por lo que en el Fundamento de Derecho Tercero se expone que debía abonarse 1.086'59 euros por mano de obra, y 2.014'02 por el 50% de los materiales que resultaron destruidos, o sea un total de 3.100'58. Como pese a ello en el Fallo se reflejaba como objeto de condena la cantidad de 2.093'59 euros se solicitó aclaración de la Sentencia , siendo corregido el indicado Fundamento de Derecho en auto de 21 de Enero de 2004.

Ambas partes interpusieron recurso de apelación, pretendiendo el actor la estimación íntegra de la demanda, y la mercantil demandada la desestimación.

SEGUNDO.- Entrando a analizar el recurso de apelación interpuesto por el actor, tiene razón al indicar que la Sentencia apelada no se pronuncia sobre el pedimento principal de la demanda que, como ha quedado transcrito, iba dirigido a exigir el cumplimiento del contrato, y sólo de manera subsidiaria se pedía la condena al pago de cantidad; tampoco se explica en la Sentencia la estimación parcial de la demanda, ni a que operaciones responde la cantidad finalmente concedida que no coincide con la suma de los dos conceptos que se reflejan en el Fundamento de derecho Tercero , ni tiene en consideración el importe de las facturas aportadas con la demanda.

Procede, pues, examinar si con arreglo a las pruebas practicadas puede acogerse ese pedimento.

Ya se ha dicho que el objeto del contrato de obra no fue cumplido adecuadamente , produciéndose el desprendimiento de piezas del aplacado, con lo que la cuestión a resolver pasa por constatar la causa de ese resultado.

Se practicó en autos pericial por el Arquitecto Técnico Sr. Luis Andrés , folio 84 y siguientes, de cuyo dictamen han de destacarse que como causa principal del desprendimiento de reseñó "la incorrecta utilización del cemento cola (Flexmortes) empleado para el agarre de las placas de mármol. Concretamente, el espesor de la capa no está de acuerdo a la recomendación realizada por el fabricante de este cemento cola", pues se recomienda que el espesor no debe sobrepasar 1 cm y se apreció en la obra "del orden de 2-5 cm". También destacó el perito al contestar a la segunda de las cuestiones que le fueron planteadas que la fachada estaba incorrectamente ejecutada, y especificó en el acto del juicio que no estaba debidamente aplomada y debió hacerse una operación previa de maestreado.

La existencia de defectos en la fachada no excusa la obligación de la mercantil demandada de actuar conforme a la lex artis, pues si como se admite en la demanda y se reiteró en el juicio por su legal representante, la demandada tiene dilatada experiencia en la colocación de este tipo de revestimiento , es evidente que, como sucintamente se argumenta en la Sentencia, debió advertir al dueño de la obra antes de su inicio, sin que tampoco pueda acudirse, frente a quien hizo el encargo , a la supuesta responsabilidad de otros intervinientes, pues forma parte de su cometido comprobar que el estado de la fachada sobre la que se va a colocar un determinado revestimiento tiene las condiciones necesarias para que esa instalación quede correctamente ejecutada, y debe ponerse de manifiesto que el legal representante de la mercantil demandada insistió al declarar en el acto del juicio en que este tipo de obra la realiza con frecuencia y utilizando precisamente el mismo tipo de material, por lo que esa experiencia debió determinar que no se iniciara la colocación de las placas de mármol hasta que la fachada sobre la que habían de ser instaladas estuviera en condiciones para soportarla con la garantía de seguridad y durabilidad que son exigibles en una obra de esta entidad.

Ahora bien, también informó el perito sobre un extremo que impide acoger el pedimento principal de la demanda y es que las piezas previstas en el contrato no son adecuadas ya que , como se ha expuesto no puede procederse a colocar las placas mediante cemento cola, en lo que también influye la altura a la que deben estar situadas y por otro lado , el sistema alternativo de agarre, mediante anclajes no puede utilizarse por el insuficiente espesor de las placas, tal y como especifica al responder a la cuestión nº 5 de las que le fueron planteadas, por lo que ha de estimarse el pedimento que, con carácter subsidiario se contiene en el recurso, esto es la resolución del contrato y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con lo que previene el artículo 1124 del Código Civil.

De cuanto se acaba de exponer se desprende la desestimación del recurso de apelación promovido por la demandada y en el que , aludiendo precisamente a la existencia de esas deficiencias previas, se pretende la plena exoneración de responsabilidad en el mal resultado de la obra acometida , y sin que tampoco sean acogibles las alegaciones contenidas en el segundo motivo, pues lo que resultó acreditado es que la ejecución de esta parte de la obra , referida a la fachada, se decidió entre el dueño de la obra y el legal representante de la demandada.

TERCERO.- Asimismo se denuncia en el recurso de apelación del actor el error de la sentencia apelada al indicar en el Fundamento de Derecho Tercero que "el presupuesto ascendía al importe total de 1086'59 euros" , ya que de la documentación acompañada a la demanda se desprende que ese importe , documento nº 4, corresponde a una factura por materiales, pero con el nº 5 se acompañó otra, también correspondiente a materiales por 4.025'04 euros, y está también acreditado que el actor abonó a la mercantil demandada un total de 6.010 euros a cuenta de la mano de obra, documento nº 3, por lo que tampoco la suma que concede la Sentencia, ascendente a 2.014'02 euros, cubre el 50% de los materiales.

Con independencia del número de piezas que no resultaron dañadas , lo que se evidencia es que la mercantil demandada bajo cuyas indicaciones se escogió un material inadecuado para ser colocado en la fachada por el sistema previsto en el contrato, es la que ha de responder tanto del importe de la mano de obra, como de las piezas dañadas, sin perjuicio de que retire de la obra la parte de estas que resulte aprovechable, así como el resto de material que no fue utilizado según se especifica en el apartado 4 de la pericial.

Procede, pues, acoger el recurso de apelación del actor y estimar íntegramente el pedimento subsidiario de la demanda, condenando a la mercantil demandada al pago de la suma de 11.122'63 euros , e intereses legales desde la presentación de la demanda.

CUARTO.- Las costas de la instancia se imponen a la mercantil demandada, así como las derivadas de su recurso de apelación que se desestima, sin hacer declaración respecto a las del recurso de la parte actora , aplicando así lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación promovido por la parte actora y desestimando el de la demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante de fecha 19 de Diciembre de 2003 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda planteada por D. Eloy contra la mercantil Construcciones Nueva Costa S.L. debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone al actor la suma de 11.122'63 euros , intereses legales y costas de la instancia. Se condena a la mercantil apelante al pago de las costas derivadas de su recurso, sin hacer declaración respecto del formulado por la parte actora.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.