Sentencia Civil Nº 8/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 328/2007 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

A.P. Alicante, Sec. 5ª R. 328-A-2007

SENTENCIA NÚM. 008

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a nueve de enero de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 54/2006 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José-A. Saura Ruiz y dirigida por el Letrado D. Juan-R. Alcolea de la Hoz, y de la impugnación presentada por la demandada Dª Luisa , representada por la Procuradora Dª Teresa Ripoll Moncho con la dirección del Letrado D. Arturo Galiana Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm en los autos de juicio Ordinario número 54/2006, se dictó en fecha 14-03-2007 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Teresa Cortés Claver en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra Luisa debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada: 1º.- A retirar los farolillos e instalaciones de luz colocados en el exterior de su vivienda, en la fachada, salvo el que se encuentra encima de la puerta de entrada a su vivienda, dejando la fachada en el estado en que inicialmente se encontraba. 2º. A retirar los tubos de evacuación de humos y gases que aparecen en la fotografía 2 del documento nº 4 de la demanda, esto es , suprimiendo los agujeros y colocando en su lugar rejillas. 3º.- A retirar los tejadillos colocados sobre las ventanas y puerta de su vivienda que se observan en la fotografía 2 del documento nº 4 de la demandada reponiendo la fachada a su Estado originario a fin de que quede con el mismo aspecto que el resto de ventanas, de las demás viviendas, abiertas en dicha fachada. Que debo absolver y absuelvo a la demandada de los demás pedimentos formulados en su contra. No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes , si las hubiera, por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, e impugnó la Sentencia la parte demandada, habiéndose tramitado los mismos por escritos en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 328-A-2007 señalándose para votación y fallo el pasado día 08-01-2007 .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de primera instancia que estima parcialmente la pretensión de la Comunidad de Propietarios, apela la Comunidad e impugna la propietaria demandada.

Comenzando en primer lugar por el recurso de la Comunidad de propietarios, esta muestra su disconformidad con los pedimentos de la demanda que han sido desestimados en concreto sobre: 1º. La instalación del aparato del aire acondicionado; 2º. La colocación de mesa y sillas en zona común; 3.º El buzón; 4º. El tendedero.

Respecto a los tres primeros motivos reitera la petición por el perjuicio que causa a los demás comuneros, haciendo hincapié que en el acta de la Junta de fecha 11 de agosto de 2005, se asumió por la demandada la retirada, y que los acuerdos se adoptaron por unanimidad, sin que conste oposición por su parte y sin que la Junta haya sido impugnada por lo que éste devino firme.

Los argumentos expuestos en el recurso deben tener favorable acogida, pues en primer lugar no se acredita la existencia de agravio comparativo con el propietario del Bajo A , al no constar respecto a las sillas y las mesas colocadas por él, aunque ocupen zona común, impidan el paso, o que exista una rampa de acceso al zaguán, que obstaculice el paso, como sí se justifica con las colocadas por la demandada, que impiden, según lo declarado por la testigo Dª Frida, pasar por esa zona común , si las sillas están ocupadas y, desde luego no cabe, por la rampa de acceso que se ha construido para el acceso de incapacitados, una silla de ruedas, ni una camilla,. No siendo excusa el que no los haya en la finca, pues es suficiente que entorpezca el posible acceso, para que no deba ser soportado por los demás vecinos.

Tampoco existe agravio comparativo en la instalación del aparato de aire acondicionado, máxime cuando este molesta a los vecinos , según se acredita por la declaración de los testigos en el juicio, y cuando los demás que se han instalado no son similares, al dar a la fachada trasera o en la propia terraza, y ninguno está instalado en zona de paso, como el de la demandada

En segundo lugar existe un argumento esencial para estimar el recurso respecto a las tres primeras pretensiones, dado que consta en autos ( documento nº 6) el acta de la junta de fecha 17 de agosto de 2005, que con la asistencia de la demandada se aprobó por unanimidad en el punto segundo del orden del día la retirada del aire acondicionado de la fachada principal , de las sillas y mesas y del buzón para uso particular colocado en elemento común, acuerdos que al no constar impugnados, deben surtir todos sus efectos. Por otro lado también consta también en autos (documento 1 de la contestación de la demanda), el compromiso adquirido por la demandada con la Comunidad de la retirada del buzón , y la colocación del aparto del aire acondicionado en la fachada trasera del edificio , que como acto propio debe ser asumido por la misma.

En cuanto a las demás pretensiones del recurso y en lo que se refiere a la retirada del tendedero no puede ser acogido, pues en este caso no existe acuerdo de la Comunidad, ni compromiso por la demandada para su retirada, cuando además consta en las fotografías aportadas , la existencia de otros tendederos similares en la comunidad que invaden zonas comunes, por lo que constituiría un agravio comparativo la condena a la demandada, cuando a otros vecinos se les permite, por lo que reiterando los fundamentos jurídicos de la Sentencia sobre la doctrina del principio de igualdad y agravio comparativo debe ser desestimado en este punto la pretensión de la demandante, que además admite en el propio recurso, la existencia de otras tres invasiones de la zona común, similares las hoy enjuiciadas, y sin que se haya ejercitado ninguna acción contra los propietarios para que procedan a su retirada.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se impugna la Sentencia respecto a las pretensiones que han sido estimados en la demanda, en concreto sobre la retirada de los tejadillos colocados sobre las puertas y ventanas; los tubos de evacuación de humos y gases; y la retirada de los puntos de luz.

Alegaciones que deben ser desestimadas , confirmando la Sentencia por sus propios fundamentos no desvirtuados por las alegaciones del impugnante, pues en primer lugar y conforme ya hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, hay un acuerdo firme respecto a la retirada de estas instalaciones, además de un compromiso adquirido por la demandada respecto a la Comunidad, para retirar el tejadillo de las ventanas del dormitorio y cocina y farolillos laterales.

En segundo lugar no justifica la entrada de agua a través de la ventana, pues no ha practicada prueba alguna para fundamentar su pretensión. Tampoco acredita la necesidad de los tubos de evacuación de humos, pues no acredita , como razona la Juzgadora de instancia, que vengan a sustituir a otros preexistentes, ni que sea obligada su colocación por imperativo legal, prueba que le correspondía acreditar a ella, que alega la existencia de normas sobre instalación de tubos de extracción de gases y humos.

Respecto a la última petición formulada en el recurso tampoco puede acogerse, dado que en las fotografías aportadas junto con la contestación de la demanda, no se aprecia la existencia de puntos de luz iguales o similares a los que pretende la demandada colocar en la fachada de su vivienda, pues únicamente se observa (fotografías 8 y 10) un farolillo sobre la puerta de la vivienda del bajo-A, que también ha colocado ella.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto , procede la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente modificación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la desestimación de la impugnación de la Sentencia, con expresa imposición de costas a la parte que la ha presentado, según lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la impugnación y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número dos de Benidorm, con fecha 14 de marzo de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar debemos de estimar parcialmente la demanda condenando a la demandada a realizar cuantas obras fueran necesarias a fin de retirar lo recogido en la Sentencia de instancia, así como el aparato de aire acondicionado colocado en la fachada que recae en una zona de paso para acceso al zaguán del edificio; las mesas y sillas instaladas en la zona común y el buzón colocado en la fachada del edificio, sin hacer expresa condena en costas de primera instancia. Procede imponer las costas a la parte impugnante derivadas de su recurso, y sin hacer pronunciamiento sobre las costas derivadas del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-