Sentencia Civil Nº 624/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 01 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 263-C/2003.-

Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Alicante

Procedimiento Juicio Ordinario nº 700/2001.-

S E N T E N C I A Nº 624/03

Iltmos Srs. y Sra.:

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a uno de diciembre del año dos mil tres.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 263-C/03 los autos de juicio ordinario nº 700/01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Ricardo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Don Esteban López Minguela y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Peláez Robles y siendo apelado la parte demandante entidad CONSTRUCCIONES ANAYA S.A. representada por el Procurador Don Fernando Fernández Arroyo y defendida por el Letrado Don José Devis Capilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Nueve de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 700/01 en fecha 26 de noviembre de 2002 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando como estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fernández Arroyo en nombre y representación de Construcciones Anaya, S.A. contra D. Ricardo, representado por el Procurador Sr. López Minguela debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 4.854.527.- pesetas /29.176 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la Sentencia y los del artículo 576 de la L.E.C. desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, con imposición de costas al demandado ,- Que estimando como estimo parcialmente la demanda reconvencional fomulada por el demandado reconviniente, debo condenar y condeno al actor reconvenido a que efectúe las reparaciones de los dificiencias y defectos existentes en el sótano de la vivienda del demandado reconviniente señalados en el informe pericial de D. Felix y que en caso de incumplimiento satisfaga el coste fijado como presupuesto de reparación en el mismo, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.- Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndolas que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. audiencia Provincial de Alicante , que se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente a la notificación y limitado a citar la Resolución impugnada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 263-C/03.

TERCERO.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2003 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Construcciones Anaya S.A. formuló demanda de juicio declarativo ordinario frente a Don Ricardo alegando que entre ellos existió un contrato de ejecución de obras por las realizadas en el chalet nº NUM000 propiedad del segundo, en el Cabo las Huertas de Alicante, CALLE000 nº NUM001 según presupuesto inicial que posteriormente se fue variando y por un importe de 16.119.088 pts. de las que ya entregó 11.126.561 pts. por lo que la reclamación se limitó a la cantidad de 4.992.527 pts. Se acompaña factura como documento nº 1 de la demanda de fecha 20 de diciembre de 1999 y que se indica se corresponde con la primera de las certificaciones de obras que se ejecutaron en la vivienda por un importe de 6.115.994 pts., y otra factura de fecha 30 de abril de 2001 , documento 2, que se corresponde con una segunda certificación de obras y por importe de 10.003.094 pts. El total de la cantidad es el indicado de 16.119.088 pts. en el que se incluye un 10% de gastos generales y el 7% del Impuesto sobre el valor añadido.

El demandado Don Ricardo se opuso a la demanda manifestando que entre ellos existió un presupuesto para la ejecución de las obras de fecha 9 de junio de 1999 y por importe de 10.234.075 pts. en los que se incluyen aquellos 10% y 7% anteriores y así se deduce de los documentos 1 y 2 de la contestación, pero que en verdad la obra se hizo en parte defectuosamente, otras obras no se ejecutaron, y que los precios que se reflejan en las distintas partidas son incorrectos así como las mediciones, acompañando informe del arquitecto técnico Don Felix del que deduce que la obra verdaderamente ejecutada ascendería a 8.200.823 pts. y como la actora tiene reconocida la entrega de 11.126.561 pts. le es en deber la diferencia de 2.925.738 pts.; pero además las obras de un sótano fueron defectuosas por filtraciones de aguas y goteras por falta de impermeabilización y que su correcta ejecución ascendería a la cantidad de 1.249.069 pts. por lo que formula demanda reconvencional por esos tres conceptos: la reclamación de la cantidad de 2.925.738 pts. la debida reparación del sótano, o el pago de la cantidad de las obras necesarias por importe de 1.249.069 pts.

SEGUNDO.- Expuestos de esta manera los hechos en los que se sustenta la demanda y a la vez la demanda reconvencional, y no discutida la existencia entre las partes de un contrato de ejecución de obra con incluso aportación de determinados materiales por parte del dueño de la misma, la cuestión queda francamente reducida a un supuesto de liquidación entre contratista y contratante. Como tiene manifEstado la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 1998 , y con apoyo en las del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1982, 7 de febrero de 1987 y 27 de enero de 1992, e igualmente la Sentencia de la audiencia Provincial de la Coruña de 16 de enero de 1996, la relación material que une a ambas partes lo es de un contrato de arrendamiento o de ejecución de obra de los artículos 1.544 y 1.588 del Código Civil, en el que la obligación principal del contratista lo es de ejecutar la obra y entregarla al dueño, y donde además puede existir la obligación de suministrar el material , pero igualmente es obligación del contratista la de verificar el resultado de la obra, comprometiéndose a su satisfactoria solución conforme a la buena fe y a los usos profesionales y realizando la obra con la diligencia debida, es decir, con arreglo a la lex artis y su pericia profesional, siendo responsable de las obras de reparación puesto que ha de garantizar el resultado de la obra contratada.

En el caso presente la realidad de lo que se viene discutiendo lo es la obra realizada por el demandante y su importe, y la obra que se dice no ejecutada, lo defectuosamente ejecutado y su reparación, en definitiva , hasta donde debe pagar el demandado y hasta donde debe percibir el actor, y como también dicen las Sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 1998, 14 de junio de 2000, 28 de noviembre de 2002 y 5 de mayo de 2003 no se trata de estudiar un supuesto de compensación de cantidades en el sentido a que se refieren los artículos 1156 y 1195 del Código Civil, sino de fijar un saldo que arroja una determinada y única relación jurídica , de la que, por su bilateralidad o su complejidad, se derivan Derechos y obligaciones, créditos y deudas, para las dos partes , con el resultado de una condena al abono de un determinado saldo y que previamente ha de fijarse. Se trata de una sola relación jurídica entre ambas partes de la que habrá que extraer el saldo pendiente.

TERCERO.- Y frente a las manifestaciones de una y otra parte lo que debe predominar en el caso de autos es la importante prueba pericial practicada. Como indica el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, eran necesarios al Juzgador y ahora a la Sala los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, y si bien las partes pueden aportar al proceso los dictámenes de peritos que posean esos conocimientos correspondientes, también pueden solicitar , en los casos previstos en la ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. Esto es lo que ha ocurrido , la parte demandada ha aportado el informe pericial practicado por arquitecto técnico, mientras que en el desarrollo judicial se ha practicado prueba pericial por arquitecto superior. Veámos las consecuencias de la misma, junto con el resto del material probatorio aportado a los autos y especialmente la prueba documental.

La Sala no muestra conformidad con el presupuesto del que parte el demandado Sr. Ricardo de 10.234.075 pts. (documento 1 y 2 de la demanda) porque en el mismo se observa claramente que se refiere a un capítulo numerado 001 trabajos a realizar, mientras que la actora en contestación a la reconvención aporta presupuesto (documento 1, de 9 de junio de 1999) por importe total de 14.161.486 pts. al que se sumaría el 7% del Impuesto sobre el valor añadido (1.982.608 pts), esto es, 16.144.094 pts., y ya en este presupuesto se especifican los capítulos 002 y 003. La suma de las dos certificaciones aportadas a la demanda arroja la cantidad de 16.119.099 pts. estando pues esta cifra cercana a lo que en realidad era el presupuesto; pero además lo que verdaderamente se viene a discutir en los hechos de la contestación son las obras que se contemplan en la certificación segunda (documento 3 de la demanda) por importe de 10.003.094 pts. y esta certificación se desmenuza en los siguientes capítulos 001: trabajos a realizar, por importe de 8.297.833 pts; 002: instalación calefacción y piscina , por importe de 3.312.935 pts; 003: excavación de la piscina, por importe de 208.320 pts; y 004: realización de sótano, por importe de 1.071.740 pts. Del total es descontado un importe de la primera certificación, lo que arroja la suma de 10.003.094 pts. Siendo entonces sobre estos contenidos donde la parte demandada ha introducido la variante de las obras mal ejecutadas y su informe pericial que es contEstado por el perito judicial Don Ramón, teniendo en cuenta que el mismo confecciona su pericia en base a las peticiones concretas de ambas partes.

CUARTO.- El citado perito judicial toma como premisa incontestable que las obras que se encuentran en las partidas correspondientes se hallan total o parcialmente ejecutadas y que los precios son los correctos en el mercado en la época en que se ejecutaron los trabajos, pero desmenuza y hace determinadas observaciones a las siguientes partidas:

La partida 1006 del presupuesto en poder del demandado. Hacer terraza cubierta con formación de dos pilares y tejado a dos aguas en la zona delante del comedor. Se valora la misma por el perito del demandado en la cantidad de 500.904 pts, siendo que esta partida no fue ejecutada por acuerdo de las partes; pero es que esta partida no figura en la factura presentada como segunda certificación en la clave 001 por lo que no está pasado su cobro y por tanto esta cantidad no puede ser descontada del total.

La partida 1013 de la certificación del actor. 001: Colocación de pavimento de gres en la planta baja y primera planta, siendo el gres y rodapié por cuenta de la propiedad, incluso colocación de rodapié y rejuntado con lechada de cemento. Se presupuestan 225 metros cuadrados por 3.000 pts. y se valoran en 675.000 pts. Sin embargo según la prueba pericial solamente se han colocado 150 ,82 metros cuadrados que los presupuesta a 1.500 pts. Esta conclusión no puede ser aceptada porque siendo el precio correcto de 3.000 pts. deberá ser valorado de esta manera, haciendo en total 452.460 pts. La diferencia lo es de 222.540 pts.

La partida 1015 del presupuesto del demandado. 001: bancada de mármol o granito para la cocina. Se valora por el perito del demandado en 574.743 pts. y por el perito judicial en 445.000 pts.; pero es que esta partida no figura en la certificación factura del demandante, por lo que no podemos tenerla en cuenta.

La partida 1017 del presupuesto del demandado, 001, instalación de sanitarios y grifería. Se corresponde con la partida 1016 de la factura del actor por importe de 138.750 pts. pero el perito judicial señala el precio de 68.315 pts. Se debe descontar la diferencia de 70.435 pts.

La partida 1021 del presupuesto del demandado , 001, colocación de escayola lisa en la planta baja sólo en comedor , y 1ª planta, incluso moldura. Se corresponde con la partida 1020 de la factura del actor que se valora por 282.750 pts. mientras que el perito judicial lo valora en 154.617 pts. Se debe descontar entonces la diferencia de 128.133 pts.

La partida 1025, 001: acondicionamiento y repaso del tejado con reposición de las tejas que estén en mal Estado, rotas o faltas. Es correcta la valoración de 35.000 pts. Es igualmente correcta la factura de la partida 1004, por importe de 392.400 pts.

En el Capítulo 002 se habla de la instalación de calefacción y piscina. La partida 2002 del presupuesto del demandado, la instalación de la calefacción en toda la vivienda; se corresponde con la partida de la factura 2003 que está valorada en 913.435 pts. pero el perito judicial informa que se instaló un sistema de calefacción de gas natural en lugar de gasoil por lo que el precio es notablemente inferior y lo valora en 165.750 pts.; por lo que debe descontarse la diferencia de 747.685 pts.

También en este capítulo 002 la partida 2004 que hace referencia a hacer 6 tomas de luz y 6 desagües para instalación de aparato de aire acondicionado, por valor de 150.000 pts. el perito judicial indica que solamente aparece un solo punto de luz y de desagüe pero que desconoce si existen más al poder estar escondidos, y que los puntos de luz en total son de 134. No queda claro por tanto que los puntos de luz y desagüe no existan. De la misma manera es correcta la partida 2002 por importe de 297.500 pts. de colocación de pavimento.

Podemos concluir en este apartado que debe ser descontada de la reclamación de 4.992.527 pts. la cantidad de 1.461.768 pts. a la que deberá sumarse la cifra de 138.000 pts. que la Sentencia de instancia refiere al lacado de puertas y que fue aceptado por la parte demandante, por lo que hace la cifra de 1.599.768 pts. más el 10% de gastos generales (159.976 pts) y el 7% del impuesto sobre el valor añadido (123.182 pts) , en total: 1.882.926 pts. Debe ser estimada parcialmente la demanda y condenar al demandado a que pague al actor la cantidad de 3.109.601 pts.

QUINTO.- Por lo que afecta a la reconvención el demandado Don Ricardo manifestó en su demanda reconvencional que las obras del sótano se hicieron de forma defectuosa por la presencia de humedades y goteras debido a la falta de impermeabilización y que para su correcta adecuación se ha presupuestado el importe de 1.249.069 pts. interesando la condena del actor reconvenido a la reparación in natura de esos daños, o bien, de forma subsidiaria, para el caso de que el actor no lo hiciera, se le condene al pago del citado importe. La actora se opuso a dicha pretensión manifestando que la impermeabilización no estaba presupuestada. Sin embargo esta oposición no puede ser acogida porque como de los propios documentos se desprende , en el capítulo 4 del presupuesto (004) se habla de realización de sótano y sin más especificaciones. Es de aplicar entonces lo antes dicho: es obligación del contratista la de verificar el resultado de la obra, comprometiéndose a su satisfactoria solución conforme a la buena fe y a los usos profesionales y realizando la obra con la diligencia debida, es decir, con arreglo a la lex artis y su pericia profesional. No es acorde con la pericia en la construcción el realizar un sótano y no impermeabilizar las paredes o muros para evitar el filtrado de las aguas.

El perito judicial determina de forma categórica que puede afirmar que la obra está mal ejecutada ya que se aprecia rastro de humedades en el suelo por afloración de agua, humedades en las paredes y goteras en el techo, lo que hace presuponer una carencia de impermeabilización en muros y solera y mala ejecución de la impermeabilización en la cubierta. Lo que sucede es que este perito determina de la misma manera que el importe de las obras para corregir esas deficiencias lo es de 71.400 pts. por la cimentación de apoyo , drenaje perimetral 74.400 pts., enfoscado exterior en muro 68.000 pts. y pintura impermeabilizante 76.500 pts, en total: 290.300 pts. cantidad a la que hay que sumar el 10% de gastos generales y el 7% del Impuesto sobre el valor añadido, esto es: 341.683 pts. Así contesta a la petición que se le hace por la parte demandante y concretamente cuando se refiere a la pericial extremo 8, aunque luego a la pregunta concreta de la parte demandada , actora reconveniente, nos diga que la solución técnica sea válida y el precio adecuado de lo presupuEstado por el arquitecto técnico Sr. Felix .

Debe ser estimada en forma parcial la reconvención y condenar a la entidad demandada reconvenida a que haga las reparaciones oportunas en el sótano con la finalidad de evitar las humedades del mismo , y en caso de no hacerlo por ella misma, se hará por el demandante reconveniente y a costa de aquél, pero en ambos casos con el límite de 341.683 pts.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser estimada parcialmente tanto la demanda como la reconvención, cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto de las devengadas en la primera instancia , y al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Esteban López Minguela en representación de Don Ricardo contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Nueve de la ciudad de Alicante en fecha 26 de noviembre de 2002 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma para estimar parcialmente la demanda y CONDENAR COMO CONDENAMOS al citado recurrente como demandado a que pague a la entidad demandante Construcciones Anaya S.A. la cantidad de 3.109.601 pts. (18.689 ,08 euros) con sus intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta su completo pago.

De la misma manera, estimar parcialmente la reconvención y CONDENAR COMO CONDENAMOS a la demandada reconvenida Construcciones Anaya S.A. a realizar las obras que sean necesarias para la reparación y eliminación de las humedades y goteras de la planta sótano construida al demandante Don Ricardo conforme a las indicaciones del informe pericial elaborado por el arquitecto técnico Don Felix, y en caso de no hacerlo por ella misma, se hará por el demandante reconveniente y a costa de aquél, pero en ambos casos con el límite de 341.683 pts. (2.053,56 euros).

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto de las devengadas en la primera instancia, y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.