Sentencia Civil Nº 618/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 01 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 409-02

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante.

Procedimiento Juicio sobre guardia y custodia nº 99-01.

S E N T E N C I A Nº 618/03

Iltmos Srs. y Sra.:

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a uno de Diciembre del año dos mil tres.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 409-02 los autos de juicio de guardia y custodia nº 99-01 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Inocencio que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor López Minguela y defendidos por la Letrada Doña Ana María Parra Parray siendo apelado la parte actora Doña Rosa y el Ministerio Fiscal representada por la Procuradora Señora Baeza Ripoll y defendidos por el Letrado Señor Uribe Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 10 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio sobre Guardia y Custodia nº 99-01 en fecha 29-1-02 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll, en nombre y representación de Dña. Rosa contra D. Inocencio debo cardar las siguientes medidas en beneficio de la hija menor: 1.- La hija menor de ambas partes, Enrique, sometida a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre.- 2.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio los fines de semana alternos , desde el viernes a las 17,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas y la mitad de los periodos de vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad (debiendo recogerse en estos casos a las 12.00 horas del primer día que le corresponda al padre y devolverse a la madre a las 20,00 horas del último día, todo ello en el domicilio de la madre). En caso de discrepancia entre ambos progenitores , elegirán los años pares la madre en primer lugar y el padre elegirá los años impares, el disfrute del periodo vacaciones, comunicándoselo a la otra parte con una antelación mínima de 30 días al disfrute de las mismas. La madre tiene la obligación de facilitar dicha comunicación con el progenitor no custodio tanto telefónica como trayendo a la niña a Alicante cuando ella misma se traslade, ahorrando al padre en lo posible los viajes necesarios para el mantenimiento de dichas visitas. Queda expresamente prohibido que el padre abandone España con la menor sin previa autorización judicial.- 3.- Se señala la cantidad de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS como pensión por alimentos a favor de la menor, cantidad que se ingresará por el demandado los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale Dña. Rosa, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar la hija.- 4.- Se atribuye al demandado el uso de la vivienda familiar.- No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.- Así por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de apelación en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, mediante la presentación de escrito de preparación del recurso ante este Juzgado , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 409-02.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27-11-03 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña María Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que debe resolverse en el presente recurso de apelación se centra en la determinación de la guardia y custodia de la menor Enrique, que la sentencia dictada atribuye a la madre Rosa .

La parte apelante considera que la guardia y custodia de la menor le debe ser atribuida al considerar que la madre de la niña no es una persona idónea para su cuidado pues considera que es una persona que ha desatendido las necesidades de la niña, pues ha realizado muchas llamadas de teléfono para hablar con su actual compañero, y que es una persona que acude con asiduidad a astrólogos y videntes, estimando que la niña estaría mejor con él, pues podría relacionarse mejor con su familia materna, dado que actualmente la menor reside con su madre en Barcelona.

En primer lugar debe señalarse que en toda la materia relativa a los menores debe primar por encima de todo el interés superior del niño, como dispone el articulo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-89, incorporada a nuestro Derecho interno mediante la correspondiente ratificación , además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/96, de 15 de Enero, sobre protección judicial del menor (artículo 2).

Teniendo en cuenta las pruebas practicadas en la litis , tanto las documentales aportadas por las partes, testificales, e informe psicológico practicado en la pieza de medidas cautelares. Se evidencia que la madre es la persona más adecuada para la guardia y custodia de la hija, no quedando desvirtuado este hecho como pretende la parte apelante, por las llamadas de teléfono efectuadas por la madre a Barcelona, ni por la aportación de una carta astral de la niña, que demuestren su ineptitud para cuidar adecuadamente de su hija, por lo que la guarda y custodia de la menor Enrique debe ser atribuida a la madre, tal y como recoge la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la medida impuesta de exigencia de autorización judicial para que el padre pueda abandonar España con la menor , se considera adecuada, en atención a los antecedentes obrantes en los autos, compartiendo la Sala las apreciaciones del Ministerio Fiscal de que la medida adoptada causa un mínimo perjuicio para el recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor López Minguela en representación de Don Inocencio contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 10 de la ciudad de Alicante en fecha 29-1-02 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.