Sentencia Civil Nº 60/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 430/2008 de 11 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº430-08.

Juzgado de Primera Instancia nº3 de Elda.

Procedimiento Juicio verbal nº718-07.

S E N T E N C I A Nº 60/2009

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a once de Febrero del año dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº430-08 los autos de juicio verbal nº718-07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Elda en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña Bárbara que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Del Hoyo Gómez y defendidos por la Letrada Doña Maria Dolores Grau Falcó y siendo apelado la parte demandada Don Casimiro representado por el Procurador Señor Saura Ruíz y defendidos por el Letrado Doña Maria Pilar Piqueras Cremades.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de la Ciudad de Elda y en los autos de Juicio verbal nº 718-07 en fecha 8-4-08 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de D. Casimiro, frente a Dª Bárbara, declarando las siguientes medidas paterno-filiales:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor, Leonardo, a Dña Bárbara , si bien ambos progenitores compartirán la titularidad y ejercicio de la patria potestad del menor.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Petrer al menor Leonardo, y al progenitor al que se le ha otorgado la guarda y custodia, es decir, Dª Bárbara .

3º.- Se establece a favor de D. Casimiro el siguiente rétimen de visitas:

D. Casimiro podra tener a su hijo en fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas; también podrá estar con su hijo los martes y jueves, desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas. D. Casimiro deberá recoger y entregar a su hijo en el domicilio en el que éste convive con su madre. En los puentes, disfrutará de la compañía del menor el progenitor que tenga más próximo el filn de semana que le corresponde tener consigo al menor, desde las 19:00 horas del día anterior al puente, víspera de puente, si el puente precede al fin de semana , hasta las 20:00 horas del día en que finalice el puente.

4º Por lo que respecta a los períodos vacacionales, se establece el siguiente régimen:

D. Casimiro podrá estar con su hijo la mitad de las vacaciones escolares de verano. Los días de estas vacaciones que se correspondan con los meses de junio y septiembre se dividiran por mitad, estando el niño con su padre la primera mitad de los días de vacaciones de junio y septiembre; la segunda mitad de los dias de vacaciones de junio y septiembre; la segunda mitad de estos períodos estará con su madre. Los meses de julio y agosto se dividirán por mitad, de suerte que el niño estará con su padre la primera quincena de julio y agosto, y la segunda quincena de estos meses con su madre. El régimen expuesto se corresponde con los años pares; así, en los años impares, el niño estará con su madre la primera mitad de los días de vacaciones escolares de junio y septiembre , así como la primera quincena de los meses de julio y agosto; y con su padre, la segunda mitad de los días de vacaciones de los meses de junio y septiembre, y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto.

D. Casimiro pasará con su hijo la mitad de las vacaciones escolares de semana Santa. Estas vacaciones que comenzarán a contar desde el día en que comiencen las vacaciones en el colegio, se dividirán por mitad. Así, en los años pares el niño estará con su padre la primera mitad de estas vacaciones, y la segunda con su madre. En los años impares el niño estará con su madre la primera mitad de estas vacaciones, y la segunda con su padre.

Las vacaciones de Navidad tambien se dividirán en dos períodos, permaneciendo el menor con el padre en los años pares desde el día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre, y con la madre desde ese momento hasta el 7 de enero. Consecuentemente en los años impares el menor permanecerá con el padre desde el día 30 de diciembre hasta el día 7 de enero y con la madre desde el día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre .

5º.- D. Casimiro deberá abonar la cantidad mensual de 210 Euros mensuales en concepto de pension por alimentos del menor Leonardo , cantidad que deberá abonar los cinco primeros dias en la cuenta bancaria designada a tal efecto por Dña. Bárbara , actualizándose anualmente según la variación que experimente el I.P.C u Organismo que lo sustituya. Asimismo D. Casimiro deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor , entendiendo, entre otros, como gastos extraordinarios el coste de los partes de silicona que durante un año debe llevar Leonardo .

6º .- No ha lugar a pronunciamiento alguno en este procedimiento para decidir sobre la contribución del demandado al pago de los dos préstamos hipotecarios suscritos entre las partes.

No hay expresa condena en costas.

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 430-08.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11-2-09 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Impugna la parte demandada Doña Bárbara, la sentencia de instancia, en cuanto al régimen de visitas fijado , la cuantía de la pensión de alimentos, y la desestimación del pronunciamiento en relación al pago del préstamo hipotecario que existe sobre la vivienda.

En primer lugar se examinará la impugnación relativa al régimen de vistas,al manifestar la parte recurrente su oposición a la ampliación que se realiza en la Sentencia de instancia, de un día más intesemanal, al considerar que esta ampliación no seria favorable para el menor. La fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones en favor del cónyuge con el que no conviva la progenitura, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. Desde luego, indubitado que la presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo al ser soporte de las respectivas identidades , ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los Derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un Derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad (arts. 154 y ss. del Código Civil ).

Sin ánimo de establecer reglas rígidas , pero con la necesaria razonabilidad que exige todo pronunciamiento judicial máxime en materia tan delicada como ésta, podemos sentar como pilares de toda resolución en la cuestión planteada que:

1. Salvo supuestos excepcionales (privación de la patria potestad, por ejemplo) habrá de fijarse un régimen de visitas.

2. Dicho régimen está sometido a fluctuaciones y cambios según la edad y el propio desarrollo afectivo del menor.

Atendido tales parámetros, y ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera adecuado el régimen establecido en la Resolución recurrida pues en ningún caso ha quedado acreditado que el aumento de un día más a la semana para la visitas paternas supongan un perjuicio para el menor, sino todo lo contrario pues con este día más se fomentan las relaciones con el padre, lo que en todo momento se considera beneficioso para el menor.

Segundo.- En relación a la impugnación de la cuantia de pensión alimenticia, es preciso señalar que,la determinación de la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ) , estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii" (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos , lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista , puesta en relación , con el patrimonio de quien haya de darlos; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación , vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y, dignidad a los efectos de garantizar , al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico. intelectual y , emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Para fijar la pensión de alimentos, respecto del alimentante se han de tener en cuenta sus posibilidades económicas reales, lo que implica atender no al caudal de bienes de que dispone en ese momento concreto, sino a su total patrimonio que genera ingresos pero también implica gastos que han de deducirse. Así, además de los ingresos económicos efectivos que tiene el alimentante, en muchas ocasiones encontramos que suelen hacer frente a cargas familiares, normalmente representadas por un préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y junto a ello suelen tener otro tipo de gastos o cargas personales, como puede ser el arrendamiento de una vivienda con todos los gastos que conlleva. Si bien el progenitor que conserva la guarda y custodia del hijo menor no está exonerado de la obligación alimenticia, no es menos cierto que dentro del complejo entramado de necesidades materiales y afectivas del niño , el tiempo, desvelos y cuidados constantes que el padre o la madre con quien conviva ha de prestarle por sí o mediante persona a la que retribuya, constituyen una derivación de la prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar que, a través de la permanente dedicación al hijo, es igualmente susceptible de ser valorada.Por ello y a la vista de los gastos soportados por ambos progenitores y los ingresos que perciben la Sala considera adecuada la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 210? al mes.

Tercero.-No puede ser acogida la petición en que postula que sea establecida de forma expresa la obligación del pago por mitad entre los litigantes de los préstamos hipotecarios que gravan dicha vivienda.

Y ello así se estima y en primer término por cuanto tal pedimento es claro que no tiene cabida , ha sido indebidamente planteado y no puede ni debe ser resuelto en el presente juicio verbal, especial por su objeto que solo puede serlo en el presente caso el que previene el Art. 753 en relación con el Art. 750 4ª de la Ley Procesal Civil, pero en el que por ello mismo ni pueden ser planteada ni resuelta la pretensión antes aludida que afectaría a las relaciones patrimoniales que puedan existir entre actora y demandado habida cuenta que , sin perjuicio de que sea posible aplicar en los supuestos de ruptura de parejas de hecho con hijos comunes, y con base en el Art. 4.1 del C Civil, las previsiones establecidas el Art. 96 del mismo Cuerpo Legal, a cuyo tenor en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez , el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, la situación de conflicto creada en orden a la vivienda familiar y tras la ruptura por los litigantes de su situación de convivencia,lo que en forma alguna se estima posible ni procedente es establecer más aun declarar la expresa obligación y concreta responsabilidad patrimonial que la recurrente pretende, que no solo se refiere a las relaciones estrictamente patrimoniales de uno y otra, ajenas como se dijo a lo que es objeto único de esta litis. Todo ello sin perjuicio de las acciones de reembolso que de uno de los cotitulares y codeudores pueda en su día y en su caso deducir frente al otro en caso de impago por uno de ellos de las cuotas del préstamo hipotecario por ellos concertado, y ello al amparo de lo que previene el Art. 1.156 y concordantes del C. Civil, y en el proceso que sea procedente.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Del Hoyo Gómez en representación de Doña Bárbara contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Elda en fecha 8-4-08 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.