Sentencia Civil Nº 559/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 14 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº215-04

Juzgado de Primera Instancia nº7 de Alicante

Procedimiento Juicio Ordinario 0076/03.

S E N T E N C I A Nº 559/04

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Doña María Dolores López Garre.

Don Jesús Martínez Escribano Gómez.

Alicante a catorce de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los

Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº.215-04 los

autos de juicio ordinario num.76/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Alicante,

en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Dª. Estefanía ,

representada por el procurador Sr.Quiñonero Hernández y dirigido por el letrado Sr.Fernández

Fernández, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, y siendo apelado la

parte demandada ANSECA S.L., representada por la Procurador Sra.Follana Murcia y defendida por

el Letrado Sr.Marcos Breva.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo.Sr.magistrado Juez de Primera Instancia núm.7 de Alicante, con fecha 12 de junio de 2.003 , cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimando la demanda interpuesto por el procurador Sr.Quiñonero Hernández en nombre y rperesentacióin de Estefanía , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la misma con expresa imposición a la actora de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la audiencia, donde recibido y turnado, se señaló día para deliberación que ha tenido lugar el día 20 de mayo del actual.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales a excepción del plazo para dictar Sentencia; siendo Magistrado ponente el Iltmo.Sr.D.Jesús Martínez Escribano Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados por las JUNTAS Generales Extraordinarias de 10 y 30 de diciembre de 2002 por la mercantil ANSECA S.L. se alza la demandante alegando error en la interpretación del art.55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, considerando realizado en plazo el requerimiento efectuado por los socios solicitando la presencia de fedatario público en la misma; y en la interpretación del acuerdo tomado de reinversión en participaciones de una sociedad participada en su totalidad por la demandada y la pregunta formulada en su día en solicitud de información.

SEGUNDO.- El artículo 55 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , de Sociedades de Responsabilidad Limitada, impone a los DIRECCION000, bajo la sanción de ineficacia de los acuerdos que se adopten sin dicho requisito, la obligación de requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General si así lo solicitaren socios que representen al menos el 5% del capital social.

Tal solicitud constituye una notificación al DIRECCION000 de la sociedad a la que la ley anuda el efecto jurídico de obligarle a requerir la presencia de notario en la Junta General de Socios, que, por ello, tiene lógicamente naturaleza recepticia o sea necesidad de ser conocida, para saber a qué atenerse; se trata de un acto recepticio, mientras no se hace al otro partícipe no se produce la comunicación y resulta obvio que no nace la obligación del administrador ni su responsabilidad , y por ello no cabe declarar la nulidad de la Junta por su ausencia. No parece procedente la suspensión de la Junta con el perjuicio que ello comporta para la vida social y los demás socios por el mero hecho no contrastado documentalmente por el administrador de la notificación verbal de haberse efectuado la solicitud. Además, siempre cabe que el socio pueda impugnar los acuerdos concretos que considere perjudiciales.

Por otra parte, en el presente caso, la actora remitió el día 5 de diciembre de 2002 telegrama con acuse de recibo a la mercantil demandada interesando la presencia de notario en la Junta General señalada para el día 10 de diciembre (doc.3 de la demanda); que no fue entregado con anterioridad a su celebración (doc.4 de la demanda) sino que, advertidos por el representante de la parte, los DIRECCION000 lo recogieron tras la constitución de la Junta (doc. ,2 de la contestación). De tal relato fáctico resulta que la solicitud se formuló , en cualquier caso, fuera de plazo tratándose de un plazo legal cuya cuenta debe efectuarse hacia atrás, para cumplir las previsiones que refiere el referido precepto (Los DIRECCION000 podrán requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta General y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta, lo soliciten socios que representen al menos , el cinco por ciento del capital social) y no contradice el art. 5,1 CC que se refiere a los plazos señalados por días, pero a contar de uno determinado. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 El cómputo del plazo, por ser plazo civil (ST.S. de 20 de mayo de 1982), se hace, siempre que las partes no establezcan otra cosa, en los plazos señalados por días a contar de uno determinado, excluyendo éste del cómputo y comenzando en el siguiente.

Como quiera que el carácter notarial del acta de la Junta General se erige en requisito ad solemnitatem y constituye una excepción general frente al régimen de las sociedades anónimas , que se justifica por el objetivo de dotar a la minoría de una protección eficaz, que no se encuentra en la suspensión temporal de la inscripción registral, exige un exquisito cumplimiento de las formalidades legales que se le impone para su eficacia. La tardía remisión de la solicitud de asistencia de Notario y la ausencia de formal requerimiento a los DIRECCION000 antes de la celebración de la Junta determina que los acuerdos adoptados por la demandada en la de fecha 10 de diciembre de 2002 no sean ineficaces (la nulidad y anulabilidad que se interesa por la parte no son sino formas de ineficacia de los actos jurídicos) por no constar en acta notarial.

TERCERO.- En cuanto al Derecho de información del socio, acostumbra a hablarse de dos manifestaciones: el Derecho a examinar y obtener los documentos contables formulados por los DIRECCION000 para ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso el informe de gestión y el de los auditores de cuentas; y el Derecho a obtener los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, considerando ésta forma un remedio para despejar las posibles incertidumbres de la convocatoria.

No impugna el demandante el cumplimiento del deber de información en cuanto al posible examen de los documentos sometidos a aprobación ni consta solicitud de información por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta; por lo que debe centrarse el debate en examinar si se cumplió en deber de información en cuanto fue requerido por el socio demandante en forma verbal durante la Junta.

CUARTO.- Comparte esta Sala el criterio del Juzgador a quo al declarar satisfecho el Derecho de información del socio recurrente en la Junta; bastando para comprobarlo la mera lectura de la demanda, de la que resulta que en todo caso fueron atendidas sus preguntas. Cuestión diferente es que las mismas no fueran de su agrado ni compartiera el contenido que se exponía.

El Derecho de información se encuentra regulado en lo que a las Sociedades de Responsabilidades limitada se refiere en los artículos 51 y 86 de LSRL 2/1995 , de 23 de mayo y constituye una herramienta de control social, cauce ordinario por cuyo conducto puede acceder el accionista individual al control de la gestión de los DIRECCION000 . Este Derecho de información , facultad atribuida al accionista en orden a la obtención de un adecuado conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad o de las circunstancias relativas a la gestión social en relación a los extremos integrantes del orden del día de una determinada junta, ya convocada, se presenta bajo dos distintas modalidades:

1°.- La posibilidad de que el accionista solicite , por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la convocatoria (art. 51 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995).

2°.- La facultad de cualquier accionista de obtener de la sociedad , de forma inmediata y gratuita, a partir de la convocatoria de la junta general, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas (art. 86 LSRL). El derecho de información encuentra una de sus más relevantes manifestaciones con ocasión de la regulación de la convocatoria de junta general de accionistas en la que se inserta en su orden del día un punto relativo a la aprobación de las cuentas anuales. Su fundamento radica en la correcta decisión acerca de las cuentas anuales mediante el previo conocimiento , por parte de quienes van a conformar la voluntad social, de los datos cuya aprobación es solicitada por los DIRECCION000, así como del informe de auditoria que en relación con los mismos ha sido temporáneamente emitido por revisores independientes y cualificados. La información solicitada ha de ser suministrada con una antelación razonablemente suficiente como para que llegue a conocimiento del accionista, no solo como mera noticia, sino con tiempo suficiente como para permitir la reflexión y, en su caso, el asesoramiento técnico cualificado. Caso contrario, por falta de información o demora de la misma, el voto de los accionistas será un voto indocumentado y ciego.

En esencia , se conculca el Derecho de información tanto mediante la negativa a la obtención de la información solicitada o la falta de respuesta a las preguntas y aclaraciones que con relación a los temas tratados y debatidos en la Junta por parte del obligado a contestarlas como cuando no se contiene en la convocatoria de la junta la información relativa a la documentación de que pueden disponer los socios sobre los temas a tratar y su puesta a disposición de los socios.

No consta en autos prueba de que los DIRECCION000 de la mercantil demandada y apelada no cumplieran su obligación de informar a los socios; y como queda dicho cuestión diferente es que éstos discrepen del contenido de la misma. Esa es una cuestión que debe dilucidarse en otro campo.

QUINTO.- Finalmente la apelante pretende la nulidad por abusivo del acuerdo social en cuanto a la aportación dineraria en ANSECA CREDIT S.L.U, a la sazón propiedad al 100% de ANSECA S.L., al vulnerar sus Derechos como socio, puesto que en las Juntas de la sociedad participada donde ha ido a parar el patrimonio de la demandada, que queda sin actividad, no llegará a tener voz ni voto, al no ser socio de la misma; permitiendo a los socios mayoritarios el control absoluto de la participada.

El acto abusivo , como tal, no resulta indiferente para el ordenamiento , sino que, por el contrario , es opuesto a él, cuanto menos al propio artículo 7.2, que prohibe la extralimitación, y a la norma o conjunto de normas que definen los límites normales del Derecho ejercitado. No carece de justificación, por lo tanto, impugnar un acuerdo social como contrario a la ley, si resulta un acto abusivo. Ahora bien, para que un acuerdo social sea anulable por la causa segunda invocada en el escrito de demanda , es necesaria la lesión al interés social (o el peligro de lesión: S.S.T.S. de 19 de Febrero de 1.991 y 10 de julio de 1997), que, como señala la Jurisprudencia -SS.TS de 19 de febrero de 1991 y 18 de Septiembre de 1998- no es otro que la suma de los intereses particulares de los socios.

No resulta justificado el temor de la demandante apelante en cuanto considera vulnerados sus Derechos de DIRECCION001 en cuanto al control de los mayoritarios, toda vez que siendo participada al 100% la sociedad creada por la demandada, el control que pueda ejercer sobre ésta garantiza el control sobre la administración de aquella. La sociedad participada al 100% queda sometida a la actuación de la demandada, sobre la que si ejerce el control la demandante.

SEXTO.- Desestimándose el recurso , procede imponer al recurrente las costas procesales conforme con los arts.394 y 398 L.E.C..

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Estefanía contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm.7 de Alicante con fecha 12 de junio de 2003 en autos de Juicio Ordinario num.0076/03, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos por estar ajustada a derecho; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la LOPJ.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Alicante , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.