Sentencia Civil Nº 98/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 319/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 319/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Denia

Autos juicio ordinario nº 472/09

SENTENCIA Nº98/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), a los que ha correspondido el Rollo número 000319/2011, en los que aparece como parte apelante, Elias Y Isaac , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J., asistido por el Letrado D.DAVID IVARS IVARS , y como parte apelada, Brigida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GALLEGO ARIAS, M. FERNANDA, asistido por la Letrado Dª. VICENTA AHUIR VIVES.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio ordinario nº 472/09 en fecha 8/02/11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Desestimo la demanda interpuesta por D. Elias y D. Isaac . Absuelvo a Dña. Brigida de los pedimentos contra ella deducidos de contrario. Impongo a la parte actora el pago de las costas procesales".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 319/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14/02/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda planteada por D. Elias y D. Isaac frente a Dña. Brigida . Se alza en apelación la parte actora, que si bien se aquieta al desestimación de la misma frente a D. Isaac , respecto del que se estimó la excepción de falta de legitimación activa, por hallarse en situación de separación de hecho al tiempo del fallecimiento de la causante; no se aquieta respecto de la desestimación de la demanda respecto del otro demandante, hijo de la causante.

La sentencia de instancia funda la desestimación de la demanda respecto de éste último, en el hecho de que no habiendo éste solicitado en la demanda la nulidad de la cláusula testamentaria de desheredación, esta sería válida, por lo que no ostentaría derecho alguno en la sucesión de su madre al carecer derecho legitimario sobre la sucesión de la causante, careciendo con ello de legitimación procesal para pronunciarse sobre la existencia del perjuicio legitimario que interesaba en la demanda.

Impugna el apelante dicha resolución, solicitando: a) se decrete la nulidad de la sentencia y del acto de juicio, se acuerde la retroacción de las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio o subsidiariamente de la sentencia, ordenando se dicte otra entrando a resolver sobre el fondo del asunto.

b) Subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y desestimando la excepción de falta de legitimación activa se entre a conocer de la cuestión de fondo y se declare: 1º la nulidad del testamento por existir vicio del consentimiento prestado por la causante por error y/o dolo. 2º o subsidiariamente declarar la ineficacia de la cláusula de desheredación y, en su consecuencia, la anulación de la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado.

Y funda tales pretensiones en los siguientes motivos:

1º Incongruencia omisiva, por cuanto que la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión principal deducida en la demanda relativa a la nulidad del testamento por vicio del consentimiento. No afectando la excepción estimada a dicha pretensión.

2º por haber acotado la juzgadora de instancia los términos en que se desarrolló el juicio y el debate judicial al hecho de no haberse impugnado la cláusula testamentaria de desheredación.

3º por cuanto la causa de impugnación del testamento solicitando la existencia de un perjuicio en la legítima, se encuentra según los hechos y los fundamentos de derecho de la demanda en que las causas de desheredación que obran en el testamento, son falaces, injustificadas y no acreditadas; debiendo revocarse la sentencia en el particular relativo a la falta de legitimación activa, decretar la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones y alternativamente, declarar la inexistencia de causa de desheredación y la anulación de la institución de heredero en cuanto perjudique la legítima.

4º por concurrir causa de nulidad del testamento por vicio del consentimiento, encontrándose la testadora en un error causado por dolo.

5º por impugnación del testamento, por ser inciertas las causas de desheredación y perjudicar a la legítima.

Al citado recurso se opone la parte demandada negando cada uno de los motivos de apelación planteados, en los términos que obran en su escrito, que damos por reproducidos.

Segundo.- Por lo que respecta al primero de los motivos de apelación, concretamente la nulidad por incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la pretensión principal relativa a la nulidad del testamento por vicio del consentimiento. Dicho motivo de apelación no merece favorable acogida.

Ya la STS de 16 de diciembre de 2008 recogía que: "En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado."

Siguiendo este criterio la SAP de Alicante, sección 9ª de 11 de noviembre del 2010 ha señalado: "Únicamente añadiremos que si el tribunal de instancia obvió la cuestión relativa a la prescripción de intereses, debió esta recurrente pedir el complemento de sentencia que autoriza el artículo 215 de la LEC , para que se pronunciase expresamente sobre la excepción opuesta. Es decir, en cuanto a la incongruencia omisiva que también se denuncia en el recurso, olvida que el art. 459 de la LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y que el artículo 215.2 establece que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.". Quiere esto decir que con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: "acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.", y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la sentencia apelada. Por ello la STS de 5 de mayo de 2009 , ya nos dice que "Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo."."

Posteriormente la STS de 21 de febrero de 2011 , mantiene igualmente que "El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC )."

Y el ATS de 24 de enero de 2012 sostiene que: "la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido".

Pronunciándose en similar sentido, la STS de 11 de enero de 2012 y 4 de enero de 2012 .

La omisión en nuestro caso es manifiesta y no ofrece ninguna duda sobre la petición principal, relativa a la nulidad del testamento por vicio del consentimiento, recogida en el suplico de la demanda; pretensión no afectada por la excepción de falta de legitimación activa y a la que la juzgadora de instancia no dio respuesta. Por lo que en aplicación de la anterior doctrina y al amparo de lo dispuesto para el Recurso de Casación en el art. 469.2 y para el de Apelación en el art. 459, al exigir ambos la denuncia a efectos de subsanación en el momento procesal oportuno, contenido en lo que interesa; implica el rechazo a límine litis de la petición de estimación del motivo sobre la pretensión formulada, cuando no se denunció la misma a través del complemento de la sentencia previsto en el art. 215.2 de la LEC en el caso de la incongruencia omisiva. Entiende esta Sala, que no puede el apelante pretender en la alzada se resuelva un defecto de forma de la resolución de instancia, consistente en la omisión de pronunciamiento respecto de una de las pretensiones planteadas, cuando no puso de relieve tal defecto en la instancia, teniendo oportunidad para ello. Efectivamente, el artículo 459 de la LEC , dispone que cuando el apelante pretenda la infracción de normas o garantías procesales, como aquí sucede, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y en el presente caso tal oportunidad la prevé el propio sistema normativo, al disponer el art. 215 de la LEC la posibilidad de completar las sentencias o autos defectuosos o incompletos. Por lo que en la medida en que el interesado ahora apelante no solicitó el complemento de la resolución que ahora se recurre, en el momento procesal oportuno, no puede deducir ahora tal pretensión en la alzada.

En cualquier caso y a mayor abundamiento, la pretensión ejercitada de nulidad del testamento por vicio del consentimiento, no podía en ningún caso, atendida la prueba practicada al procedimiento y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, tener favorable acogida, al no haber acreditado la parte demandante a la que incumbía la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ) la causa de nulidad alegada; puesto que no ha quedado acreditado que la causante tuviese al tiempo de otorgar testamento su voluntad viciada o anulada. Muy al contrario quedó constatado, tanto en virtud de la pericial psicológica practicada a la finada, así como de las declaraciones del Dr. Epifanio que la atendía y del agente de la Guardia Civil instructor de las diligencias penales abiertas, como del contenido del propio testamento otorgado ante Notario, que la Sra. Debora gozaba de la integridad de su capacidad cognitiva, volitiva e intelectual al tiempo de otorgar tal testamento, percibía la realidad y razonaba con coherencia, tenía una personalidad fuerte y no era fácilmente influenciable. No hay que olvidar que el testamento fue otorgado ante Notario y sin testigos, y como recoge la STS de 26 de septiembre de 1988 "toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental ( SS 25-4-59 y 7-10-82 ), así como que la aseveración notarial respecto de la capacidad del otorgante del testamento adquiere una esencial relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción iuris tantum de aptitud que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario ( SS 21 y 25-3-57 , 16-4-59 , 7-2-67 , 21-6-86 y 10-4-87 ), con arreglo a cuya doctrina parece evidente que la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento del otorgamiento del testamento cuestionado corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad." Doctrina esta dictada en aplicación de lo dispuesto en los arts. 662 , 663 , 666 y 695 del CC ., y mantenida por STS de 13.10.90 , 22.6.92 , 25.4.95 y 24.7.95 .

Presunción iuris tantum, que en el presente caso, como hemos dicho no ha quedado desvirtuada. Sin que el hecho de que pudiese estar triste por la situación familiar en la que estaba inmersa y que estuviese impedida físicamente para la realización de determinadas actividades, en nada afectaba a su capacidad volitiva para la toma de decisiones, como la efectuada; careciendo de trascendencia a tales efectos que el procedimiento penal que se estaba instruyendo, haya sido sobreseído. No está acreditado ningún error esencial en la formación de la voluntad de la finada, que respecto del hijo, único recurrente, al que solo imputaba su alejamiento y su alineación con el padre. Por otra parte, no ha quedado constatado por prueba alguna, la existencia de maquinaciones insidiosas, dolosas y fraudulentas que la parte demandante imputa a la Sra. Brigida , encontrándonos ante meras manifestaciones de la parte demandante.

Tercero.- Interesa igualmente la nulidad del juicio la parte apelante, sobre la base de haber acotado la juzgadora de instancia los términos en que se desarrolló el juicio y el debate judicial al hecho de no haberse impugnado la cláusula testamentaria de desheredación. Pero tampoco dicha pretensión puede ser acogida, pues revisado el acto de juicio en ningún momento se aprecia que se produjese la acotación que alega el apelante; al contrario la juzgadora de instancia insta a las partes a concretar sus actuaciones en el desarrollo de la práctica de la prueba, precisamente a las dos acciones ejercitadas, y fundamentalmente a la primera de ellas, esto es, al estado mental y volitivo de la finada, así como a las circunstancias en que se desarrollo su vida en los últimos seis meses de la misma; por lo que no concurre la indefensión denunciada.

Respecto de la pretensión relativa a que se decrete la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones, por no existir la falta de legitimación activa recogida en la sentencia de instancia respecto de la pretensión de impugnación del testamento por perjudicar la legítima. Tampoco tal motivo debe ser acogido. El art. 465.3 de la LEC dispone que "Si la infracción procesal alegada se hubiere cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.". De tal forma que si se aprecia la existencia de la infracción procesal denunciada, procede la revocación de la sentencia, debiendo de dictarse otra que resuelva las cuestiones planteadas en la litis.

Cuestión distinta es si concurre en el presente caso la infracción denunciada, esto es, la falta de legitimación activa acogida por la juzgadora de instancia y alegada por la parte demandada.

Fundaba la parte demandada la referida excepción en el hecho de que el demandante D. Elias , único apelante, no había interesado en la demanda la nulidad de la cláusula de desheredación recogida en el testamento que se impugna, por lo que entendía que siendo tal cláusula válida y eficaz, carecía de legitimación procesal para reclamar el perjuicio de la legitima denunciado, pues al entender de la parte demandada se estaba ejercitando una acción de protección de la legítima, no instándose ni la nulidad de la cláusula de desheredación, ni la nulidad de la institución de heredero en cuanto perjudica la legitima.

Al entender de la parte apelada, la introducción en apelación de la solicitud de ineficacia de la cláusula de desheredación y en consecuencia de la anulación de la institución de heredero, constituye una cuestión nueva y no se puede entrar a debatir sobre la misma.

Efectivamente en el recurso de apelación se interesa, con carácter subsidiario se declare la ineficacia de la cláusula de desheredación conforme al art. 851 de la LEC , interesando la anulación de la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado. Cuando en el suplico de la demanda, con carácter alternativo respecto de la pretensión principal, interesaba se estimase la impugnación del testamento y se decretase la existencia de perjuicio de legitima en contra de D. Elias , declarando el derecho del mismo a como hijo y heredero universal de Doña. Debora a heredar las 2/3 partes del caudal hereditario de la mencionada causante.

En consecuencia, la cuestión se reduce a determinar si la acción impugnatoria que el demandante ahora recurrente, ejercitaba en la demanda rectora del presente procedimiento era la del art. 815 y 817 del CC como alegaba la demandada, y respecto de la que resulta evidente que el apelante carecía de legitimación; o si por el contrario la acción ejercitada era la del art. 851 del CC como alega ahora el apelante, en cuyo caso gozaría de legitimación.

Para resolver la cuestión planteada debemos de partir de que el art. 815 del CC , regula la acción de que disponen los legitimarios como herederos forzosos, para pedir el complemento de la legítima, cuando el testador por cualquier título le hubiere dejado menos de la legítima que le corresponda. Y el art. 817 del CC regula la acción de reducción de la legítima de los herederos forzosos, en cuanto que éstas fueren inoficiosas o excesivas. Siendo por tanto preciso, para el ejercicio de tales acciones que el testador haya dejado a los legitimarios (herederos forzosos) cantidad menor de la que les corresponde. Sin embargo no es éste el supuesto que se ejercita en la demanda, pues el demandante, hijo único de la causante y por tanto heredero forzoso, no percibió por testamento su legítima, pues fue excluido de la misma por desheredación, por lo que no podía impugnar y reclamar la inoficiosidad o el complemento de una legítima que no se le había reconocido; sino que su impugnación en tal extremo del testamento, solo podía ir dirigida a impugnar la cláusula de desheredación a los efectos de obtener la legítima que le correspondía, concretada en los dos tercios del caudal hereditario.

Por lo que si bien es cierto que en el suplico de la demanda no se especifica concretamente la causa de su reclamación impugnatoria, pues únicamente indica que se impugna el testamento solicitando la existencia de un perjuicio en la legítima; dicha causa se encuentra según los hechos de la demanda en que las causas de desheredación que obran en el testamento, las califica como falaces, injustificadas y no acreditadas; y hace referencia en los fundamentos de derecho a los arts. 848 , 850 y 851 del CC relativos a las causas de desheredación y a su impugnación, con lo que viene a negar la concurrencia de las causas de desheredación que permiten el ejercicio de la acción, y el perjuicio de la legitima alegado no es otro que su exclusión por la desheredación. Por lo que, analizada la demanda, debemos de tener por implícitamente solicitada la impugnación de las causas de desheredación contenidas en el testamento. No concurriendo por tanto incongruencia extra petita.

La STS de 30.10.2010 dispone que " Inexistencia de alteración de la controversia. A) Como declara la STS 25-06-2009, RC n.º 978/2004 , el principio de justicia rogada determina a quién corresponde la iniciativa de la incoación del proceso y se la otorga a las partes en su totalidad. La regla de aportación de parte, en cambio, precisa a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio, para delimitar el objeto del mismo, y la de procurar su acreditación mediante la actividad probatoria. No se contradicen los principios de justicia rogada y de aportación de parte cuando la Audiencia ha decidido el asunto, cuya incoación ha sido a iniciativa de parte, dentro del ámbito fáctico y jurídico en que le fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , y 8 de abril de 2002, RC n.º 3400/1996 ). B) El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 y 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001 ), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ( SSTS de 24 de julio de 2007, RC n.º 3425/2000 , 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000 , 6 de mayo de 2008, RC n.º 1589/2001 , 13 de febrero de 2007, RC n.º 1154/2000 , STS 23 de julio de 2007, RC n.º 3624/2000 , 18 de junio de 2008, RC n.º 599/2001 ). C) La máxima iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión ( SSTS de 6 de marzo de 2007, RC n.º 717/2000 , 18 de junio de 2007, RC n.º 4408/2000 , 8 de noviembre de 2007, RC n.º 4341/2000 , 5 de diciembre de 2007, RC n.º 2748/2000 , 22 de enero de 2008, RC n.º. 5501/2000 ) y solo puede entenderse vulnerado el principio iuxta allegata et probata [según lo alegado y probado] y excedido el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] cuando se estima la demanda apoyándose en fundamentos -siempre que sean determinantes del fallo- diversos de los alegados ( STS de 29/05/2006, RC n.º 3678/1999 )"

Por su parte la ST Constitucional de 10 de julio de 2000 señala en relación con la incongruencia "extra petita", que " La incongruencia por exceso o extra petita es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto, constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes, que impide al Juzgador pronunciarse, en el proceso civil, sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo -partes-, por razón o causa de pedir -causa petendi-. Ello no comporta que el juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; por otro lado, el juzgador solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como haya sido formalmente por los litigantes, de tal forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada estuviere implícita o fuera consecuencia imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso .".

En consecuencia, no nos encontramos ante una cuestión nueva planteada en la alzada como pretende la parte apelada, sino que dicha pretensión fue deducida en la demanda planteada, fue objeto de litigio y de prueba, como es de ver del propio acto de juicio celebrado, por lo que ninguna indefensión se genera a la parte demandada apelada, la desheredación fue objeto de debate y contradicción procesal, lo que excluye la indefensión.

Cuarto .- Verificado lo anterior, debemos entrar a conocer de si concurren o no las causas de desheredación que se le imputan al apelante en el testamento que impugna en la medida en que perjudican su legítima.

Como es de ver, en el referido testamento de 18 de diciembre de 2008, se le imputaban al apelante las causas de desheredación previstas en el art. 853. 1 º y 2º del CC , esto es, concretamente: 1º haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. 2º haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.

La desheredación es la privación del derecho a la legítima del desheredado, por lo que solo puede afectar a los herederos forzosos o legitimarios, como es el apelante y solo puede tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley ( art. 848 del CC ). Y como dispone el art. 850 del CC , la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare.

Por otra parte ha reiterado la jurisprudencia que la institución de la desheredación y de sus causas es de interpretación restrictiva, de forma que debe orientarse a la defensa de la sucesión legitimaria, no admitiéndose ni la analogía ni la interpretación extensiva, ni siquiera la argumentación minoris ad maiorem.

En el presente caso, es cierto y ha quedado acreditado que el estado físico de Doña. Debora exigía de asistencia, pues se hallaba prácticamente unida de forma cuasi continua a la bombona de oxígeno, presentaba una indudable debilidad física que le impedía realizar por si sola actos como cocinar, hacer la compra o cambiar las bombonas de gas para la calefacción. Ha quedado acreditado que el apelante, único familiar de la finada, no acudió a recoger a la misma al Hospital cuando fue dada de alta en noviembre de 2008, que cuando acudió ésta a la vivienda no había calefacción ni alimentos; pese a que el apelante vivía en el apartamento situado en la planta baja del chalet en el que vivía su madre. Pero también ha quedado acreditado que la demandada disponía de todas las llaves de la vivienda de Doña. Debora y acudía con regularidad a la misma; así como que el demandante junto con su novia acudió el mismo día del alta, momentos después de la llegada de su madre y la demandada, a la vivienda; siendo precisamente el conflicto existente entre el apelante y la demandada, y el posicionamiento de la finada con esta última, pues como declararon Doña. Debora había incluso pensado adquirir una vivienda cercana a la demandada; lo que motivó que el demandante se apartase de su madre. Encontrándonos ante una situación de conflicto familiar entre madre e hijo, que tuvo lugar tan solo en los últimos meses. Sin que haya quedado acreditado que la finada careciese de medios materiales o recursos económicos para satisfacer sus necesidades básicas; de hecho se negó a ingresar en una residencia geriátrica como le propuso Don. Epifanio . No constando que hubiese estado desatendida. Además de que, de no mediar el conflicto con la demandada, el demandante hubiese seguido atendiendo a la finada, como lo había hecho antes de surgir el conflicto.

En consecuencia, no acredita la demandada la concurrencia de las causas de desheredación. Estamos ante un mero desamparo moral, falta de relación afectiva o de comunicación, o un abandono sentimental o de ausencia de interés por la causante, que solo están sometidas, como decía la STS de 28 de junio de 1993 , al Tribunal de la Conciencia; circunstancias estas que no pueden ser objeto de valoración jurídica.

Ello conlleva la estimación en parte de la demanda planteada, por cuanto que estimado la impugnación del testamento efectuada por el demandante, D. Elias , debemos dejar sin efecto la cláusula de desheredación del mismo y teniendo la cualidad de único heredero forzoso y legitimario de Doña. Debora , procede declarar el derecho del mismo a heredar las 2/3 partes del caudal hereditario de la mencionada causante de conformidad con lo dispuesto en los arts. 806 a 808 del CC .

Quinto .- Con respecto a las costas, no procede hacer expresa imposición de las mismas, en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 y 398.2 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante D. Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia, de fecha 8 de febrero de 2011 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con Estimación en parte de la demanda, procede dejar sin efecto la cláusula de desheredación que el mismo contiene respecto del demandante, y teniendo éste la cualidad de único heredero forzoso y legitimario de Doña. Debora , procede declarar el derecho del mismo a heredar las 2/3 partes del caudal hereditario de la mencionada causante. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.