Sentencia Civil Nº 72/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 377/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 377-A/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm

Procedimiento Juicio Ordinario nº 973 de 2007

SENTENCIA Nº 72 /2009

Iltmos. Sres. y Sra.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre

En la Ciudad de Alicante a venticuatro de febrero de dos mil nueve

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 377 de 2008, los autos de Juicio Ordinario nº 973 de 2007 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Florencio y Dª Rocío quienes han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Sr. Manjón Sánchez y asistidos por el Letrado Sr. Durá Aldeguer, y siendo apeladas los demandantes Dª. Vicenta y D. Isidoro representadas por la Procuradora Sra. Caballero Caballero y asistidas por la Letrada Sra. Grégori Sendra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm y en los autos de Juicio Ordinario nº 973 de 2007 se dictó Sentencia en fecha 29 de abril de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:" Que estimando integramente la demanda interpuesta por D. Isidoro y Dña. Vicenta contra D. Florencio y Dña . Rocío :

1º Debo declarar y DECLARO que no existe un derecho real de servidumbre de luces y vistas del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 ( antigua calle DIRECCION001 ) de Altea sobre la finca ubicada en la calle DIRECCION002 nº NUM001 de Altea que obligue a ésta a soportar la apertura de ventanas en el muro medianero que separa ambas propiedades.

2º debo condenar y CONDENO SOLIDARIAMENTE a D. Florencio y Dña. Rocío a reponer el muro medianero en que se hallan abiertas las ventanas al estado previo a la realización de las mismas, dentro del plazo que se fije en ejecución de Sentencia, bajo apercibimiento de hacerlo los demandantes a su costa, en caso contrario.

3º No ha lugar a imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada D. Florencio y Dª Rocío, recurso que fue admitido a trámite y seguidamente interpuesto por escrito en el que interesó la revocación de la Sentencia apelada y que fuesen desestimados los pedimentos de la demanda.

El recurso fue tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte actora por término de diez días, la cual se opuso al mismo interesando su desestimación, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 377 de 2008, en el que oportunamente comparecieron ambas partes apelante y apelada.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2009.

Visto siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Vistas las alegaciones de las partes y el resultado que arroja la prueba practicada, confesiones de los litigantes, documentales por ellos aportadas, testificales y periciales por dichas partes propuestas, entiende esta Sala que debe de ser inexcusablemente confirmado el fallo de la Sentencia apelada estimatorio de la inicial demanda si se tiene en cuenta:

A) como inicial presupuesto y a modo de premisa, las directrices jurisprudenciales que vienen a señalar como para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, en este caso referida a una servidumbre de luces y vistas, la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción , la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real , pero es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en beneficio de la propia afirma existe y se atribuye, y que por el contrario niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (S.S.T.S. y entre otras de fechas 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988, 30 de noviembre de 1989, 10 de noviembre de 1990, 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo, 17 de abril y 23 de junio de 1995 ); esto es debe de justificar el oportuno título constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte entendida tal expresión " título" no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SS.TS entre otras de fechas 26 de junio de 1981, 20 de octubre de 1993, 23 de junio de 1995 ) título que en este caso lo seria, dada la condición de continua y aparente de la servidumbre de luces y vistas la prescripción adquisitiva de veinte años que previenen y regulan los Arts. 537 y 538 del C Civil .

B) que en este caso no sido objeto de controversia la titularidad dominical de los actores sobre el fundo pretendidamente sirviente patio de la casa sita en la C/ DIRECCION002 NUM001 de Altea del que actualmente toman luces y vistas los demandados por las dos ventanas abiertas en la pared que delimita su finca, sita en la C/ DIRECCION000 antes C/ DIRECCION001 nº NUM000 d Altea.

C) que ambas partes han admitido y asumido igualmente en que tal pared tiene la condición de medianera, lo que a su vez supone que la servidumbre de luces y vistas objeto de controversia esta litis debe de ser reputada positiva por lo cual señala doctrina jurisprudencial de todos conocida (ST.S.. entre otras de fecha 2 de marzo de 1982 y las que en ella se citan) precisando el alcance de las previsiones contenidas en el Art. 538 del C Civil, el " dies a quo" o fecha de inicio del plazo prescriptorio de veinte años lo constituye el mismo día de apertura de los huecos o ventanas (S.TS de fecha 8 de octubre de 1988 invocada en el escrito de contestación a la demanda)

D) que como se ha indicado sobre los demandados ha pesado en esta litis y sin paliativo alguno la carga procesal 1) en primer termino , de alegar, concretar y precisar la fecha de inicio para el cómputo del plazo prescriptorio de 20 años, en este la de apertura en el muro medianero de las dos ventanas objeto de controversia, hecho, el de la apertura, que en su escrito de contestación la demanda fijan, sin ulterior concreción en el año 1975 fecha en la que según alegan la Sra. Adela, de quien traen causa vino a edificar una nueva planta sobre la baja antes existente, elevando por ello el inicial muro medianero que separaba las fincas ahora propiedad de demandados y actora , atribuyendo por ello a su indicada causante a quien en fecha 25 de julio de 2006, según se refleja en el documento nº 1 de la contestación a la demanda dicha planta alta sobre la baja que ya era de su propiedad, la decisión de construir y abrir dichas ventanas y en segundo lugar de acreditar tales aseveraciones de parte, los hechos que integran su defensa, la prescripción adquisitiva , y en otro caso la excepción de prescripción extintiva.

E) que esta Sala tras el examen de las documentales presentadas y visto y oído el soporte en que fue grabado el acto del juicio, estima debe de asumir las consideraciones contenidas en la sentencia apelada en orden exponer un detallado examen de las pruebas practicadas a instancia de la parte demandada ahora apelante, su ponderada valoración y la final conclusión que establece en el párrafo final de cuarto de los fundamentos de Derecho, esto es que no cabe estimar acreditado que las ventanas litigiosas hubieran sido abiertas en la fecha, 1975 , a la que aluden preciosamente y mantienen los demandados fueron aperturazas, no por ellos sino por causantes, puesto que 1) los datos fácticos que pueden extraerse de la pericia practicada a instancia de dicha parte demandada no se estiman claros ni determinantes a tal fin, y además tales datos son contradictorios con lo que se desprenden de la pericia practicada a instancia de los actores, 2) las testificales practicadas tampoco arrojan datos precios acerca de la fecha en que pudieran haber sido abiertas o construidas las ventanas litigiosas, quizás a causa de la escasa razón de ciencia que acerca de tal hecho demostraron tener los testigos y 3) en lo que afecta a la testifical y en concreto de la causante de los demandados , tampoco cabe reputarla bastante para tener por aclarado y justificada la realidad del hecho controvertido, dado el tenor de las manifestaciones de dicha testigo, poco precisas e inconcretas relativas a la apertura de una sola ventana en la pared medianera y no por ella sino por un tercero, que no ha depuesto en esta litis.

En consecuencia el instituto de la prescripción adquisitiva expresamente invocado por los recurrentes, es claro que en forma alguna puede amparar sus pretensiones al haber quedado acreditado en este caso sus presupuestos fácticos

Y por ello mismo tampoco ha podido operar en beneficio de los demandados y cual aducían en su escrito de contestación a la demanda el instituto de la prescripción extintiva que pretendían aplicar a la acción negatoria de servidumbre deducida por los actores, puesto que como entiende la doctrina mas autorizada ( Diez Picazo, Puig Brutau) la acción negatoria solo prescribe si el demandado ha cumplido los requisitos necesarios para adquirir por usucapión la servidumbre pues " por su misma razón de ser la acción negatoria no puede extinguirse hasta que el demandado haya cumplido los requisitos necesarios para adquirir el Derecho real por usucapión, por lo que si no se realiza esta adquisición no puede quedar extinguida la acción que precisamente se dirige a negar esta adquisición que no se ha realizado" (Puig Brutau) Por ello " no existe una prescripción extintiva de la acción negatoria separada de la usucapión del derecho real ya que la prescripción comienza con la iniciación de la ``possessio ad usucapionenm`` del Derecho real por lo que su régimen jurídico no se rige por los Arts. 1962 y 1963 sino por las normas que en el C. Civil tratan de la prescripción adquisición de los Derechos reales" (Diez Picazo).

SEGUNDO.- En definitiva esta Sala comparte, en esencia , las conclusiones fácticas, y las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la Sentencia apelada a los fines de sustentar su fallo estimatorio de los pedimentos deducidos por la parte demandante, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal Resolución puesto que se estima haya quedado desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia puede y debe ser asumida en esta Resolución a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 nº 3 de la Constitución Española, cuyo fin no es otro sino el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones; y al respecto debe recordarse que , como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( Sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97 , 36/98, 116/98, 181/98 , 187/2000 171/2002,196/2005 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STSS de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 200130 de abril y 20 de diciembre de 2002, 24 de febrero y 2 de octubre de 2003, 9 de febrero y 3 de marzo de 2004, 27 de junio de 2006) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada , de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la Sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. Todo ello supone que si la Resolución de primer grado es acertada , la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

TERCERO.- Al ser desestimado el presente recurso debe de ser condenada la parte apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de parte la parte demandada D. Florencio y Dª Rocío contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm en fecha 29 de abril de 2008 confirmando dicha resolución y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales de segunda instancia

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, y dada la cuantía de la litis fijada en la inicial demanda en la suma de 35.786,71 euros, la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.