Sentencia Civil Nº 116/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 82/2009 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 82-A/2009

Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante

Procedimiento Juicio Verbal nº 664/2008 (Sobre guarda y custodia visitas y alimentos).

SENTENCIA Nº 116/09

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Javier Prieto Lozano.

D. José Maria Rives Seva

Dª Mª Dolores López Garre

Alicante a venticuatro de marzo del año dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. del margen ha visto grado

de apelación (Rollo de Sala nº 82 de 2009) los autos de Juicio Verbal nº 664 de 2008 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº

10 de Alicante en virtud de recurso de apelación entablado por la actora Dª Juliana representada por la

Procuradora Sra. Vidal Maestre y asistido por el Letrado Sr. Martínez Planelles, siendo parte apelada D. Saturnino representado por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll y asistido por el Letrado Sr. Antequera Jiménez, siendo también

parte en esta causa el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia de nº 10 de Alicante y en los referidos autos , se dictó Sentencia con fecha 1 de octubre de 2008 cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. VIDAL MAESTRE, en nombre y representación de Dña. Juliana contra D. Saturnino, representado por la Procuradora Sra. BEZA RIPOLL debo acordar las siguientes medidas en beneficio de la hija menor: 1º.- La hija menor de ambas partes, NEREA, sometida a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guardia y custodia de la madre. 2.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el progenitor no custodio hasta que la menor cumpla los 12 meses , los martes, jueves y sábados de 18 a 20 horas, pudiendo sacarla del domicilio materno durante una hora y debiendo de desarrollarse el resto de la visita en dicho domicilio. A partir de los doce meses y hasta que la menor cumpla tres años, el régimen pasará a ser de todos los sábados de 12 a 19 horas y los jueves, desde la salida de la guardería o las 17 horas a las 20 horas. A partir de que la menor cumpla los tres años el régimen pasará a ser el ordinario, de fines de semana alternos, desde el viernes desde la salida del colegio (o las 17 horas de ser día no lectivo) hasta el domingo a las 20 horas y un día entre semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del colegio (o las 17 horas de ser un día no lectivo) a las 20 horas y los siguiente periodos vacacionales: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario. - Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre , de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa. En todos los casos y salvo acuerdo entre las partes o causa justificada, las entregas y recogidas de la menor se deberán de realizar en el domicilio materno. Para los periodos vacacionales que le correspondan, el padre recogerá a la menor en dicho domicilio a las 13 horas reintegrándola a las 21 horas del último día que le corresponda. 3º.- Se señala la cantidad de TRESCIENTOS (300) EUROS en concepto de alimentos a favor de la hijo, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dicho efectos señale el otro progenitor , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC , debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar la hija. 4ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico, sitos en Alicante, calle DIRECCION000, NUM000 al NUM001, Bloque NUM002 piso NUM003 a la actora y a la hija menor. 5ª.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la demandante Sra. Juliana recurso que fue admitido a trámite y que seguidamente interpuso por escrito en el que intereso la parcial revocación de la sentencia apelada en el sentido que a) se estableciese como régimen de visitas con relación la hija común y en favor del padre en los siguientes términos "Desde que la menor cumpla un año hasta los seis años, miércoles y sábados de 17 a 20 horas. A partir de los seis años el régimen ordinario establecido en la Sentencia y b) que se fijase la pensión a favor de la hija común en la suma de 411 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

TERCERO.- De tal recurso se dio traslado a parte demandada quien se opuso al mismo interesando su desestimación y al Ministerio Fiscal que interesó también su desestimación.

CUARTO.- Seguidamente se remitió la causa a esta audiencia Provincial, sección Sexta donde se formó el correspondiente Rollo Bajo el nº 82 de 2009 siendo designado magistrado ponente.

QUINTO.- Ha tenido lugar la deliberación y votación de este recurso en el día 18 de marzo de 2009.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante y ahora apelante postula en esta alzada que se reduzca en los términos que propone en su escrito de recurso el régimen de visitas y comunicación establecido en la Sentencia apelada en favor no solo del demandado, progenitor no custodio, sino como es obvio , también en beneficio de la hija común

Dicha petición en el presente supuesto no debe de ser estimada teniendo en cuenta:

a) y ante todo que es indudable la trascendencia que ha de otorgarse a al Derecho-deber de relación entre padres e hijos, siendo el Derecho de visita el medio , cauce o instrumento adecuado a tales fines cuando la convivencia entre los progenitores no sea habitual o permanente, ya que sin duda facilitará y propiciará el normal desarrollo de la relación paternofilial, el mutuo afecto y el ejercicio conjunto por ambos progenitores, y con pleno conocimiento de causa, de la patria potestad , lo que supone que la relación padre-hijo/a ha de ser propiciada mediante el establecimiento de un régimen de visitas en los términos más amplios que sea posible aunque lo sea siempre teniendo cuenta como límite , criterios de razonabilidad y de posibilidad, y sobre todo el superior interés del menor.

b) las previsiones contenidas en el Art. 94 del Código Civil en favor de los progenitores que no tengan consigo a los menores y del Derecho que les asiste a visitarlos, Derecho que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto y como ha precisado la STS. de fecha 23 de febrero de 2000, como excepción a la regla general de carácter imperativo que tal precepto emplea, el término "gozará", en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos lo que implica que, como toda excepción , ha de ser cumplidamente probada , lo que en principio se halla también corroborado por lo establecido en el Art. 160 del mismo cuerpo legal, incluso para el supuesto de que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, al reconocerles también el Derecho a relacionarse con sus hijos, lo que solo podrá impedirse si concurren justas causas, las cuales, su teórica concurrencia en el supuesto enjuiciado , no se ha alegado ni acreditado.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no halla esta Sala motivo sólido alguno que aconseje acoger la petición que la apelante formuló en su recurso esto es reducir drásticamente , en los términos que propone, el concreto, limitado y progresivo régimen de visitas diseñado por la Sentencia de primera instancia, acorde con la previa petición del Ministerio Fiscal en beneficio de la menor, puesto que las alegaciones de la recurrente, no desvirtúan la motivación contenida en la sentencia apelada no habiéndose acreditado por otra parte circunstancias referidas a la conducta del padre, a su incapacidad para atender debida y oportunamente el padecimiento de la menor , episodios puntuales de apnea y cianosis , sin perdidas de conciencia, " espasmos de sollozo" según la terminología empleada en el informe clínico de pediatría aportado como documento nº 3 de la demanda)

Debe de ser por lo expuesto desestimado el primero de los pedimentos de la recurrente.

SEGUNDO.- Procede pasar seguidamente al examen de segunda de las peticiones que la recurrente deduce en su escrito de recurso, postulando sea incrementad hasta la suma de 411 euros, la pensión alimenticia de 300 euros que el juzgado de instancia fijó en la Sentencia apelada en favor de la hija común.

Al respecto, parece oportuno recordar a modo de premisas

a) que la obligación de prestar alimentos que como indica la S.T.S. de fecha 1 de marzo de 2001, que tiene por base y sustento el principio de la solidaridad familiar siendo su fundamento constitucional el Art.39.1 de la C. E . (ST.S.. 1 de marzo de 2001 ) presenta muy especiales características cuando son los padres quienes deben de cumplirla respecto a sus hijos menores de edad, ya que en abstracto debe de reputarse como incuestionable y por ello de ineludible cumplimiento salvo casos extremos de absoluta imposibilidad por parte de los padres , supuestos a los que, entre otras alude la STS. de fecha 5 de octubre de 1993 ;

b) que sin embargo la fijación o determinación de su concreta cuantía, y aun partiendo en todo caso del concepto más amplio de la expresión alimentos a la que se refieren los párrafos uno y dos del Art. 142 del C. Civil, depende del doble parámetro al que alude claramente el Art. 146 del mismo texto legal, necesidades de quien los ha de recibir y caudal o medios del alimentante y

c) que la acreditación de unas y otros es indispensable que se lleve a cabo en el proceso que tenga por objeto determinar la pertinencia de una obligación alimentaria y su cuantía, aplicando con flexibilidad, o lo que es igual sin rigidez , los criterios reguladores de la carga de prueba en el proceso civil complementados con el de disponibilidad de los medios de prueba, y valorando por ello también y en su caso la falta de cooperación del alimentante a la práctica de pruebas propuestas por la contraparte cuando ello fuese necesario y razonable puesto que como recuerdan las SS.T.C.. 227/91 y 7/94 "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (Art. 118 C.E. ) conlleva a que dicha parte es quien debe de aportar los datos requeridos para que el órgano judicial pueda descubrir la verdad", y valorando también posibles omisiones probatorias de la parte sobre la que pesa la obligación alimentaria, comportamientos endoprocesales, esto es producidos dentro del desarrollo del proceso en sí mismo que pueden servir para formar la convicción judicial en el sentido entender que el obligado al pago de alimento, que no manifiesta con claridad y precisión, cuando puede hacerlo sus recursos económicos emolumentos que percibe , los bienes que integran su patrimonio, es que en definitiva trata que el debate procesal se desarrolle lealmente.

Es claro por ello que aun con tales condicionamientos viene a pesar sobre la parte alimentista que en tal concepto postula una determinada suma la carga de ofrecer una explicación razonable a través de las oportunas alegaciones acerca de cuales son las concretas o específicas necesidades del menor que debe percibir los alimentos y que deben de cubrirse con dicha suma, y que han de practicarse más tarde las oportunas probanzas a los fines de acreditarlas, prueba que en este caso, y para justificar la pertinencia de su concreta reclamación , pero también lo es que no es necesario que se despliegue una especial actividad probatoria a los fines de establecer una pensión de cuantía no elevada sino usual ponderada y ajustada, según la común experiencia, para cubrir las necesidades del menor y atendida a su edad, lo que seria aplicable a la determinación de una suma usual y próxima aunque más elevada al parámetro denominado " mínimo vital" cual la de 350 euros mensuales que esta Sala estima procedente, fijar a favor de la hija común dada su edad y presumibles crecientes necesidades, las enunciadas genéricamente, en el Art. 142 del C Civil, lo que en este caso se estima posible atendiendo al segundo parámetro, esto el referido a los medios de fortuna del alimentante , pues es lo cierto que la prueba practicada pone de manifiesto que el demandado dispone como medio de subsistencia del sueldo, salario o emolumentos que viene percibiendo de una determinada mercantil unos 1.400 euros mensuales, y promediando los importes que se detallan en las nominas presentadas, referidas a los seis primeros meses del pasado año 2008, y ello sin perjuicio de que el alimentante se halle también obligado a atender a sus propios gastos de manutención, y a los del pago que sobre él pesa de pago de la mitad de la cuota de la hipoteca de la vivienda que fue domicilio familiar, ya que además no debe C Civil "caudal o medios de quien los da" debe de comprender no solo las rentas de trabajo, sino también y en cierto sentido, la capacidad y posibilidad de trabajar del alimentante , y también su patrimonio, mobiliario o inmobiliario, que debe de estar al servicio del preferente interés de los hijos menores de edad que ha de primar sobre el del alimentante.

Debe pues ser acogido en tal medida el segundo de los pedimentos de la recurrente.

CUARTO.- En lo que afecta las costas procesales de esta segunda instancia dado que se estima en parte el recurso no procede dictar especial pronunciamiento de condena al amparo de previsión contenida en el Art. 398.2 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Juliana contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante con fecha 1 de octubre de de 2008, revocando en parte y confirmando en parte dicha resolución en el sentido de confirmar todos sus pronunciamientos a excepción del relativo al importe de la pensión en concepto de alimentos del hijo común que el padre deberá de satisfacer mensualmente la cual se fija en la cantidad de 350 euros mensuales. Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales en esta segunda instancia causadas por dicho recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.