Sentencia Civil Nº 354/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 138/2005 de 26 de Julio de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº138-05.

Juzgado de Primera Instancia nº1 de Alicante.

Procedimiento Juicio verbal nº147-04

SENTENCIA Nº 354/05

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de Julio del año dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº138-05 los autos de juicio verbal nº147-04 seguidos en el Juzgado de

Primera Instancia nº1 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña María del Pilar que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador

Señora Bieco Marín y defendidos por el Letrado Señor García Mosquera y siendo apelado la parte actora Don Jose Enrique representado por el Procurador Señora Calvo Rubí y defendidos por el Letrado Señora Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº1 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº147-04 en fecha 29-11-04 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la presente demanda formulada por D.Jose Enrique representado por la Procuradora Dª.Cristina Calvo Rubí, contra Dª. María del Pilar, declarada en situación de rebeldía procesal, debo declarar y declaro que el menor de edad Marcos no es hijo de D.Jose Enrique con la consiguiente incidencia en el registro civil, al que se remitirá testimonio bastante de la presente resolución a fin de que se practique el oportuno asiento, sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte deemandante y Ministeri0o Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº138-05.

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 7-6-05 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso por la parte actora Don Jose Enrique demanda de impugnación de paternidad contra Doña María del Pilar hoy apelante, en relación al menor Marcos, alegando que contrajo matrimonio con la demandada en fecha 6-3-92, separándose legalmente cinco años más tarde en virtud de Sentencia de fecha 4-7-97, que en Junio y Julio de 1.999 tuvieron relaciones sexuales, dando a luz la demandada en fecha 30-4-2000 , creyendo el actor que era hijo suyo se inscribio al niño como hijo matrimonial.

En Agosto del 2003 el actor encontró entre los efectos personales de la demandada un informe médico en relación al menor en el que se indica que el niño era prematuro, naciendo entre las 30 -34 semanas de gestación, por lo que la concepción tuvo lugar entre mediados de Septiembre y mediados de Octubre de 1.999, así mismo alegó el demandante, que un testigo le dijo que la demandada desde el verano del año 99, hasta el final de ese año mantuvo una relación sentimental con otro hombre.

La Sentencia de instancia estima la demanda, a pesar de que ha transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el artículo 136 del C.C ., en base a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo del artículo 134 del C.C . debiendo prevalecer la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial.

Ciertamente el artículo 136 del Código Civil , en el que asienta su Resolución el juzgado «a quo», implica una imposición legal que , conforme declara el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2000 (RJ 20007535 ), no puede desatenderse, pues se trata de cortar «toda incertidumbre en el seno de la familia con amagos sin límite sobre aquello, al desconocimiento de una filiación, que pudo tener su momento como dice el precepto y no se aprovechó sin que nada coartara la voluntad para hacerlo ni impidiera el conocimiento de la verdad familiar».

Igualmente la Jurisprudencia (vid. Sentencia de 21 de julio de 2000 [RJ 20006190 ]) viene a distinguir entre las acciones de impugnación de la paternidad recogidas en los artículos 136 y 138 del Código Civil , conectando la primera con la presunción de filiación matrimonial que consagra el artículo 116, y que nada tiene que ver, según se sostiene, con el reconocimiento de los artículos 117, 118, 119 y 120, 1, en cuyos supuestos , de haber existido vicio del consentimiento , la impugnación de paternidad debe discurrir por la vía habilitada en los artículos 138 y 141 .

En tal modo, la citada doctrina jurisprudencial, reiterada igualmente en otras Sentencias como las de 20 de junio de 1996 (RJ 19965104) y 31 de diciembre de 1998 (RJ 19989776 ), parece condicionar la impugnación de la paternidad matrimonial dimanante de la presunción del artículo 116 al ejercicio de la acción dentro del plazo señalado en el artículo 136, que debe computarse, según su tenor literal, desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil o , en su caso, desde que el marido conozca el nacimiento.

Dicho rigorismo , de inexcusable proyección a los supuestos en que el esposo puede albergar fundadas sospechas sobre su paternidad desde el momento en que conoce el nacimiento del hijo habido por su esposa, e inscrito como matrimonial en el Registro civil, y ello en base a obvias razones de seguridad jurídica en las relaciones paterno-filiales, ofrece sin embargo serias dudas lógico-jurídicas en orden a su posible extensión a aquellas hipótesis, cual en el caso acaece, en que habiendo mantenido el esposo relaciones sexuales con su cónyuge en la época de concepción del hijo, y no teniendo motivo alguno, en tales momentos , para sospechar de la posible infidelidad de la esposa, llegan a su conocimiento , una vez transcurridos los plazos del citado precepto , noticias que, de modo fundado y serio, pueden hacer descartar la paternidad formalmente constituida a través del mecanismo del artículo 116 .

Excluir en tales supuestos el ejercicio de la acción impugnatoria, por su caducidad, implicaría colocar al esposo en una gravísima situación de indefensión, cuando no de injusta discriminación respecto de las hipótesis contempladas en los artículos 138 y 141, en los que el cómputo del año de caducidad arranca bien del momento del reconocimiento, ya del tiempo del cese del vicio del consentimiento , pues es obvio que en los primeros difícilmente, en benévolo calificativo, se podía ejercitar la acción en una etapa de confianza plena en la fidelidad del otro cónyuge, que sólo se desvanece cuando , de aplicarse literalmente artículo 136, ya sería inviable la activación judicial de la misma. No deja de existir en tales casos , respecto de la paternidad legalmente atribuida , un error que no puede ser indiferente al mundo del derecho, so pena de echar por tierra elementales postulados en los que el mismo ha de asentarse, si ha de cumplir su función de dar a cada uno lo que le corresponde, haciendo prevalecer, en casos como el que nos ocupa, la verdad material o biológica sobre la ficción jurídica.

Y así, las citadas Sentencias del Alto Tribunal , en las que parece mantenerse de modo inconmovible la caducidad del artículo 136, en los supuestos de la filiación matrimonial dimanante del artículo 116, no dejan de ofrecer interesantes resquicios a la tesis general sustentada. En efecto, en todas ellas se parte de la no realización de la prueba biológica, lo que impide llegar a conclusiones jurídicas distintas del status preestablecido. En tal modo, la de 20 de junio de 1996 (RJ 19965104) expone que «no median de manera concluyente otras pruebas que pudieran avalar las pretensiones del recurrente»; en la de 21 de julio de 2000 (R.J. 20006190), aunque se insiste en la caducidad de la acción entablada, se añade que, en la exposición de circunstancias que hace el recurrente , «viene a reconocer paladinamente que admitida la prueba de análisis biológico de sangre y fallida su práctica en primera instancia por negativa de la demandada a prestarse a ella, el recurrente desiste de la misma y no la propone en segunda instancia , colocando así a la Sala... en la más absoluta falta de pruebas por decisión de la misma parte interesada en ella, parte a la que justamente es imputable la falta de práctica de dicha prueba y las posibles, que no fatales, consecuencia de su práctica por negativa del sujeto-objeto de la misma...».

Y ante estos supuestos de posible práctica de la prueba biológica, la Sentencia de 30 de enero de 1993 (RJ 1993353 ) declara que el artículo 39 de la Constitución Española (RCL 19782836 ; ApNDL 2875) asegura la protección integral de los hijos , protección que clama contra la inexactitud en la determinación de la paternidad que incidiría en la anomalía de atribuir la potestad sobre ellos a quien no es su progenitor, haciendo igualmente referencia a la hiriente discordancia entre la situación legal y la realidad investigada, lo que abona la impugnación formulada en dicho supuesto, «ya que la tan deseada pacificación de modo alguno puede ser conseguida desde un formalismo, sustentado sobre una actuación fraudulenta y como tal -art. 6.4 del Código Civil - , contraria, desde su origen, a Derecho, cuyas normas se resisten a ser aplicadas produciendo un efecto de indefensión constitucionalmente vedado, y con olvido de la investigación de paternidad también constitucionalmente admitida sin limitaciones en sí ni en unas consecuencias que imperativos de culto a la verdad y equidad y al espíritu y finalidad que han de inspirar la aplicación de las normas -art. 3, 1 y 2 del Código Civil - impiden desconocer, desde aquel artículo 39-2 de la Constitución Española, ignorado si es que se concluyese en la prevalencia de la presunción «pater it est», pese a que no se corresponde con la realidad». Ciertamente dicha resolución no deja abierta de modo indefinido la posibilidad de entablar la acción impugnatoria , a raíz del conocimiento de datos que podrían ser contrarios a la paternidad legalmente constituida, pues se añade que no hay , respecto de la actuación del marido impugnante, «indicio alguno que permita poner a su cargo la más mínima demora ni mucho menos dejación de su decisión impugnatoria, tan pronto pudo entrever la verdad en su relación paterna, poniendo seguidamente en marcha , inmediatamente de tener mera sospecha, la decisiva investigación biológica que estableció, fuera de toda duda, la negativa de su condición paterna».

En definitiva, en casos como el que estamos analizando, se impone una interpretación sistemática, e inclusive analógica, de las previsiones del artículo 136 , que parte de unos condicionantes objetivos en los que no se puede incluir el conocimiento ulterior que el progenitor haya adquirido sobre su posible no paternidad; y no pudiendo quedar sin amparo legal estas últimas situaciones, se impone, en aras del principio de no indefensión proclamado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, la conexión de dicho precepto con el 141, pues no deja de existir un error, prolongado en el tiempo, que debe abrir , desde el momento en que empieza a diluirse, la posibilidad del ejercicio de una acción impugnatoria que, con anterioridad, resultaba absolutamente descartable, so pena de obligar a los maridos, por mera precaución, a entablar la acción impugnatoria , o someterse a pruebas de paternidad , antes de transcurrido el año de la inscripción del hijo en el Registro Civil, en evitación de la caducidad de la acción que pudiera corresponderle, lo que, ahora sí, acabaría por arruinar la paz familiar.

Y es lo cierto que en el caso analizado difícilmente podría pertubarse la paz familiar, pues como se expresa en la Sentencia de instancia , la propia demandada colabora para que se conozca la verdad real sobre la presunta, sometiéndose a los diversos examenes biológicos, y siendo evidente de la prueba practicada que el actor no es el padre biológico del menor , debe ser mantenida la Resolución impugnada y por tanto desestimado el recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señora García Bieco en representación de Doña María del Pilar contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Alicante en fecha 29-11-04 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.