Sentencia Civil Nº 123/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 35/2009 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 47 (35) 09

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 345/06

JUZGADO Instancia núm. 1 Alicante

SENTENCIA Nº123/09

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a doce de marzo del año dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia numero uno de los de Alicante con el número 345/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte, la mercantil Instalaciones Frío y Calor Aldaya S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigido por el Letrado D. Edmundo Cortés Font; como por la parte demandan reconviniente, la también mercantil Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigida por el Letrado D. José María Valls Trives, habiendo presentado ambas partes, sendos escritos de oposición al recurso del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número uno de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 345/06, se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Molina Sánchez-Herruzo, en nombre y representación procesal de la mercantil demandante Instalaciones Frío y Calor Aldaya S.L. contra la mercantil Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L. representada por el procurador de los Tribunales, Sr. Saura Saura, y al propio tiempo, desestimando como desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Saura Saura en nombre y representación de Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L. contra Instalaciones Frío y Calor Aldaya S.L. , debo: a) condenar y condeno a la mercantil Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L. a que haga pago a la actora, Instalaciones Frío y Calor Aldaya S.L. de la suma de 24.997,50 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial (09-03-06), con más los intereses por mora procesal del art. 576 de la L.E.C. ; y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas , pagar las costas que la demanda inicial les haya causado a su instancia , y las costas comunes por mitad; b) absolver y absuelvo a la mercantil actora reconvenida Instalaciones Frío y Calor Aldaya S.L. de todos los pedimentos formulados en la demanda reconvencional interpuesta n estas actuaciones por la mercantil demandada reconviniente Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L. , condenando a la demandada reconveniente Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L. a que haga pago a la actora Instalaciones Frío y Calor Aldaya S.L. de todas las costas procesales que la demanda reconvencional le haya causado.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon los recursos de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados, presentaron el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 4 de febrero de 2009 donde fue formado el Rollo número 47/35/09 , en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2009, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Promueve como único motivo de impugnación la mercantil demandada-reconviniente, Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L., la nulidad de las actuaciones por infracción del artículo 88 puntos 1 y 2 al no acordarse por el Juzgado la suspensión del plazo para dictar Sentencia con ocasión de la solicitud de acumulación deducido por dicha parte, dictando la Resolución definitiva sin estar concluso este incidente de modo definitivo.

La cuestión litigiosa trae causa, como se dice en la Sentencia de primera instancia, del juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Alicante , con el número 345/1996, en el que la mercantil Frica S.L., subcontratista, formula pretensión de reclamación de deuda consistente en el pago de lo adeudado por una obra ejecutada en el Centro Deportivo Alisport (instalación de climatización de piscina cubierta y áreas deportivas complementarias y agua corriente sanitaria) de la que está pendiente de pago, según se aduce en la demanda, la certificación séptima -18.977 ,44 euros- y la devolución de las cantidades retenidas a cuenta -16.974,14 euros- conforme la previsión establecida en el contrato suscrito entre las partes en fecha 20 de mayo de 2003, pretensión a la que la demandada Infoara, contratista principal, opone defectuosa ejecución y retraso, solicitando la compensación de lo adeudado con las reparaciones a su instancia ejecutadas y la cláusula penal establecida en el contrato por impuntualidad en la conclusión de la obra, procedimiento en el que, tras la denegación de la suspensión promovida por la demandada por razón de prejudicialidad civil -auto de 18 de junio de 2008-, solicita por escrito con fecha de ingreso del 17 de julio de 2008 , la acumulación de autos del procedimiento Juicio Ordinario número 3/2007 del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Alicante promovidos por la promotora Gestión Deportiva Alisport S.A. contra Infoara en su calidad de contratista de la obra a que se refiere el actor en el proceso que nos ocupa, contra el arquitecto y el arquitecto técnico y sus respectivas aseguradoras por razón de vicios en la construcción, entre otros, los referentes a las instalaciones de climatización y agua corriente sanitaria, pidiendo por razón de esta conexión , la acumulación del procedimiento señalado al presente proceso por ser el más antiguo, interesando igualmente la suspensión del curso del proceso mientras se tramitase la acumulación solicitada. El Juzgado número uno dicta Auto el día 23 de julio de 2008, denegando la acumulación en base a lo dispuesto en el artículo 11-2 LOPJ y 247-2 LEC por las razones que obran en dicho auto , siguiendo el curso de los autos en los que, habiéndose celebrado el juicio oral en fecha 22 de julio, sin suspensión del plazo para dictar Sentencia, se dicta dicha resolución en fecha 25 de julio, formulando en plazo legal, pero con posterioridad a dicha Sentencia Infoara (1 de septiembre ), recurso de reposición frente al auto denegatorio de la acumulación cuya tramitación se deniega por el Juzgado por Providencia de fecha 17 de septiembre de 2008 al haberse dictado Sentencia en los presentes autos , por lo que este Juzgado carece de competencia para su tramitación.

En el procedimiento cuya acumulación se insta por la parte , se solicitó y se obtuvo en base al artículo 14-2 LEC y la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, la intervención provocada de la actora del presente proceso.

Todo cuanto antecede constituye el motivo del recurso de apelación interpuesto por la mercantil Infoara, Gestión Integral de la Construcción, S.L. , quien acusa infracción del artículo 88 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto establece que la solicitud de acumulación de procesos no suspenderá el curso de los procesos afectados , salvo desde el momento en que alguno de ellos quede pendiente sólo de Sentencia. En tal caso se suspenderá el plazo para dictarla, y del párrafo segundo que señala que tan pronto como se pida la acumulación se dará noticia de este hecho, por el medio más rápido, al otro tribunal a fin de que se abstenga en todo caso de dictar Sentencia hasta tanto se decida definitivamente sobre la acumulación pretendida , de manera que el Juzgado no podía dictar Sentencia hasta tanto no quedara resuelto el incidente promovido, debiendo haberle dado el trámite correspondiente, incluso con comunicación al Juzgado sede de los autos cuya acumulación se instaba, a fin de que allí se suspendiera el curso del proceso, debiendo en consecuencia reponerse las actuaciones al momento de petición o solicitud de la acumulación, pues es nulo lo actuado.

SEGUNDO.- Sin prejuzgar sobre el fondo del asunto , ajeno al planteamiento del recurso de apelación, es claro que se denuncia un vicio in procedendo, claramente encuadrable en la transgresión de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales , produciendo indefensión a quien lo denuncia (número 3.º del artículo 238 LOPJ ) pues la petición de acumulación, hecha en forma, debió obtener como respuesta la prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil y que , dado que la decisión se adoptaba con posterioridad a la celebración del juicio y , por tanto, en plazo para dictar sentencia, no debía haber sido otra que la de la suspensión del mismo en los términos del artículo 88-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no debiendo por tanto haberse dictado Sentencia hasta que quedara definitivamente resuelta la cuestión, conclusión a la que no es óbice la argumentación judicial de denegación de la tramitación de la acumulación pues resulta difícilmente aceptable tal decisión cuando resulta evidenciada la conexión entre ambos procedimientos cuya acumulación se solicita , tanto más cuando en el seguido en el Juzgado número tres se ha obtenido el emplazamiento del actor en el seguido en este proceso por razón de dicha conexión material con los hechos enjuiciados y razón de responsabilidad en la ejecución de la obra, sin que el hecho de una argumentación jurídica previa sirva de vinculación a los efectos de la doctrina de los actos propios dado que la efectividad de las normas, su aplicabilidad, eficacia y pertinencia, no está al albur de las decisiones de las partes sino a la propia norma de modo que un argumento jurídico empleado con anterioridad no puede ser impeditivo para reproducir una petición posterior contradictoria al mismo si, en efecto, está adecuadamente fundamentado y resultara ser erróneo el previo y no el actual. Por lo demás, atribuir mala fe por razón del momento de presentación de la solicitud de acumulación , en fechas inmediatamente anteriores a la celebración del juicio, no puede calificarse de maliciosa a los efectos del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la denegación del acogimiento de la cuestión prejudicial civil propuesta como mecanismo procesal previo por el recurrente , no queda definitivamente resuelta sino en fecha 18 de junio, siendo así que la petición de la parte en el proceso del Juzgado número tres de declaración de intervención provocada del actor en aquél es de julio, no siendo hasta el día 28 de julio que en ese proceso se acuerda efectivamente, tener por parte al actor por razón de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, razones por lo que no puede achacársele ni mala fe ni negligencia, pues actuó el recurrente con arreglo a derecho al pedir la acumulación una vez estaba en mejor situación de obtener una decisión favorable a sus intereses. En conclusión, el auto de 23 de julio es origen del quebrantamiento de los actos y garantías procesales cometidas por el Juzgado que este Tribunal no puede corregir in situ, no sólo, aunque sí en origen , por la no suspensión sino particularmente, por la denegación de tramitación y, por tanto también, como efecto, por no librar el oficio -art 88-2 L.E.C. - al otro juzgado para detener la tramitación, produciéndose en suma indefensión, dado el carácter imperativo del artículo 88 -véase ST.S. de 19 de junio de 1998 - cuando es admisible la decisión sobre la solicitud de acumulación, estableciendo el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que serán nulos de pleno Derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, habiendo producido tal actuar indefensión para el hoy recurrente y teniendo que hacerse valer tal nulidad por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la Resolución de que se trate , procede acceder a lo solicitado, volviéndose a insistir en que la nulidad de actuaciones no prejuzga el contenido de la contestación que deba dar el Juzgado Número Uno de Alicante a la solicitud de acumulación.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante -art 398 LEC -, sin que proceda, al ser la decisión la de la nulidad de actuaciones por infracción cometida por el Órgano Judicial, decidir sobre las correspondiente al otro apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando la pretensión de nulidad propuesta en el recurso de apelación entablado por la mercantil Infoara Gestión Integral de la Construcción S.L., representada en este Tribunal por el procurador D. José Antonio Saura Saura, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Alicante, de fecha 25 de julio de 2008 , debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno de derecho de dicha Sentencia y dejar sin efecto el auto de fecha 23 de julio del mismo año , mandando reponer los autos al momento inmediatamente anterior, debiendo el juzgado proceder conforme ordena el artículo 88 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-