Sentencia Civil Nº 75/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 96/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 429 ( M 96 ) 08.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 403 / 2007.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 75/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinte de febrero del año dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por HOSTELERÍA THADER y D. Roberto , apelantes por tanto en esta alzada, representados por el Procurador D. DANIEL DABROWSKI PERNAS, con la dirección del Letrado D. EMILIO ESCUDERO GUTIÉRREZ; siendo la parte apelada INVERCOX, SL, representada por la Procuradora D.ª PILAR FUENTES TOMÁS, con la dirección del Letrado D. JOSÉ MARÍA MARCO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 27 de mayo del 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuentes Tomas a instancia de la mercantil Invercox SL, contra la mercantil Hostelería Thader SL y contra su administrador único D. Roberto, y debo declarar y declaro la disolución de la sociedad mercantil Hosterlería Thader SL, cuya liquidación se hará en fase de ejecución. Con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada , y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 / 02 / 09, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso , en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La Sentencia apelada estima íntegramente la demanda dirigida contra HOTELERÍA THADER, SL y contra su administrador único y declara la disolución judicial de aquélla, con base en los arts. 105.3 y 104.1 .c), que permiten a cualquier interesado, ante la falta de convocatoria de la Junta o de acuerdo al respecto en la misma, solicitar judicialmente la disolución de la sociedad por la conclusión de la empresa que constituye su objeto, la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

Contra esta decisión se alza la parte demandada solicitando, en primer término , la nulidad de lo actuado, por infracción de los arts. 253 y 254.4º L.E.C. , al no haberse señalado la cuantía del procedimiento. Desde luego, la cuestión suscitada, atinente a la cuantía del procedimiento , cuyo trámite aparece específicamente regulado en la LEC, no es susceptible, en modo alguno, de provocar la nulidad de actuaciones solicitada, pues la infracción procesal que se dice cometida en la primera instancia no es de las que originan nulidad radical de las mismas, ni ha podido causar indefensión alguna a la recurrente, que, en vez de reproducir la cuestión, tal y como era preceptivo , en el trámite de audiencia previa, se limitó, al no hacerlo , a presentar siete días más tarde de dicho acto un escrito en el que solicitaba nulidad de actuaciones y celebración de nueva Audiencia previa; escrito que motivó el dictado de una providencia, firme, que declaraba no haber lugar a iniciar el incidente de nulidad por no haberse articulado vía recurso la reclamación que se hacía, y por no tratarse de un defecto de los que dan lugar a la nulidad del procedimiento. Este motivo de recurso será, por tanto, desestimado.

Sí que lleva razón la apelante en que falta legitimación pasiva del administrador único de la sociedad, que ha sido demandado. Y ello porque el último inciso del art. 105.3 LSRL es claro al establecer que la solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad. La sociedad es, por tanto, la única legitimada pasivamente cuando se deduce la pretensión de su disolución , lo cual, por otra parte, parece obvio. Por tanto , se revocará la resolución recurrida, en el sentido de absolver al codemandado de la pretensión contra él deducida, con imposición de las costas que se le hayan ocasionado a la parte demandante.

SEGUNDO.-

Con relación al fondo del asunto, se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación que la disolución de la sociedad no ha sido pedida por un socio , sino por un arrendador del local en que tenía que desarrollar su actividad la sociedad que se acababa de constituir; razón por la que no ha quedado acreditada la falta de affectio societatis. Se niega también que no hay prueba de que la marcha de la sociedad se vea paralizada por no existir consenso entre los socios y se dice que, para que se pueda proceder a la disolución, según el art. 105 LSRL, es preciso que un socio haya pedido la convocatoria de una junta, y este requisito tampoco se ha cumplido.

Vayamos por partes. Como punto de partida, significar que , en el presente caso, de la documental obrante en autos resulta que nos hallamos ante el supuesto prototípico de disolución judicial de una sociedad de pequeña dimensión, constituida, mediante escritura otorgada el 29 de noviembre del 2006, por dos únicos socios (INVERCOX, SL, representada por D. Juan Luis, y D. Roberto ), que suscribieron , por partes iguales, su capital social. Resulta innegable la enemistad entre los Sres. Juan Luis y Roberto, producida en fechas inmediatas a la constitución de la sociedad, pues a mediados de enero del 2007 ya existen juicios de faltas por disputas entre ambos, con sentencia (una absolutoria, otra condenatoria). Se puede afirmar , pues, que existen dos grupos claramente enfrentados en el seno de la sociedad, que ostentan cada uno de ellos el 50% del capital social, de suerte que, en principio, se antoja imposible la adopción de acuerdos en el seno de la Junta General. Sin ir más lejos, el Sr. Juan Luis , que actuaba en nombre y representación de INVERCOX, SL, requirió, mediante acta otorgada el 21 de febrero del 2007, al administrador Sr. Roberto, para que convocara Junta General para adoptar el acuerdo de disolución; junta que no fue convocada, hurtándose, de este modo , a la sociedad de debatir y decidir sobre la cuestión de su propia disolución

La demanda de disolución judicial ha sido planteada por un socio , INVERCOX, SL, que, para el otorgamiento del poder de representación procesal , actuó mediante su apoderado , el Sr. Juan Luis, que aportó escritura de poder general otorgada el día 11 de marzo del 2004, cuyo contenido fue calificado por el Sr. Notario de suficiente para ello. Llama la atención que ese mismo poder fuera el empleado para el otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad HOSTELERÍA THADER, SL , y, en dicho acto, no se pusiera en duda su suficiencia a tal fin.

La falta de affectio societatis y, más ampliamente, la imposibilidad manifiesta de conseguir la sociedad el fin social, o la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento, resulta no sólo de los enfrentamientos físicos habidos entre las dos personas que conforman el sustrato personal de la sociedad , sino de la palmaria circunstancia de que una de ella , el nombrado administrador único, ha ignorado abiertamente la petición de convocatoria de Junta efectuada por el demandante, impidiendo, de ese modo, que la cuestión fuera debatida y resuelta en Junta celebrada a tal fin. No convocada la Junta, solicitada su celebración por un socio, es clara (art. 105.3 ) la legitimación para instar su disolución ante el Juez de lo Mercantil, tal y como se ha hecho.

Por lo expuesto, y sin necesidad de mayores disquisiciones , se desestimarán estos motivos de impugnación.

SEGUNDO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2 , que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, de un lado , una desestimación total de la demanda en lo que se refiere a uno de los codemandados , y una estimación total respecto del otro, se impondrán al demandante las costas del absuelto y al condenado, las ocasionadas al actor.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español , en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de HOSTELERÍA THADER y D. Roberto contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, de fecha 27 de mayo del 2008, en los autos de juicio ordinario n.º 403/2007, debemos revocar y revocamos dicha Resolución únicamente en el sentido de absolver al codemandado D. Roberto de la pretensión contra él deducida, imponiendo las costas ocasionadas al mismo a la parte actora, INVERCOX, SL, dada la completa desestimación de la demanda contra él; manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.