Sentencia Civil Nº 87/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 460/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 631 (460) 08

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 572/06

JUZGADO Instancia e Instrucción num. 2 Elda

SENTENCIA Nº 87/09

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de febrero del año dos mil nueve

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Elda con el número 572/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandante, la mercantil Valemar 2000, SCL, representada ante este Tribunal por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y dirigida por el Letrado Dª. Concepción Martínez García; como por la parte demandada, D. Ernesto , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigido por el Letrado D. Alejandro Pérez-Marsa Mira; ambas partes han presentado oposición respecto del recurso del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 572/06, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Valemar 2000 SCLV, representada por el procurador Sra Pastor Berenguer bajo la dirección del letrado Dª Concepción Martínez, contra D. Ernesto, representado por el Procurador Sr. Rico Pérez bajo la dirección del Letrado D. Alejandro Pérez-Marsá, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de costas de la demanda a ninguna de las partes. Que estimando parcialmente la reconvención interpuesta por D. Ernesto contra Valemar 2000 SCLV , debo condenar y condeno a la actora a A). ejecutar correctamente los siguientes trabajos: 1.- Construcción de cámara interior en planta de sótano para eliminar muro de planta de sótano descuadrado , y el correspondiente enlucido y pintado, con inclusión de molduras. 2.- demolición de cámara y reconstrucción, recibiendo de nuevo carpintería exterior para eliminar descuadre en tabique de fachada de dos dormitorios. 3.- demolición de tabique, reconstrucción, enlucido, pintado y recibido de puerta de paso en dormitorio de planta alta. 4.- demolición de pavimento de terraza por levantamiento del mismo debido a efecto de dilataciones. Colocación de nueva capa asfáltica impermeabilizante y pavimento de rasilla cerámica , incluido rodapié perimetral, incluidas la formación de juntas de dilatación. 5.- demolición de azulejos en alicatado del cuarto de baño de la planta baja por descuadre, previa retirada de sanitarios y colocación posterior. 6.- revertir con mortero monocapa en paredes de fachada, previo picado enrasado y enlucido, por deficiente aplomado o falta de linealidad vertical. 7.- demolición de vierteaguas de piedra artificial mal colocados, los cuales producen manchas en la fachada y posterior colocación de vierteaguas. 8.- construcción de cámara interior en muro de medianera con parcela colindante para eliminar descuadre, evitando demolición de muro y enlucido. 9.- fabricación y montaje de perfil de acero inoxidable satinado para tapar figuración de juntas de escayola. 10.- reparación de humedades, rascado, lavado y emplastecido en sótano. B) que en el caso de no ejecutar las citadas obras , abone al demandado la cantidad de 30.655 , 62 euros más el I.V.A. correspondiente. Todo ello, sin imposición de costas de la reconvención a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados , presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 19 de diciembre de 2008 donde fue formado el Rollo número 631/460/08 , en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2009, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la pretensión de condena deducida por la mercantil Valemar 2000 frente a D. Ernesto, al pago de 13.943,76 euros que se dicen en la demanda, son adeudados como parte del precio de la obra ejecutada en la vivienda del demandado; y estima parcialmente sin embargo la reconvención formulada por el Sr. Ernesto que solicitaba la reparación de lo defectuosamente ejecutado y la condena a la mercantil demandada, por diversos conceptos, de varios importes económicos.

A la desestimación de la pretensión de la demanda hace oposición la actora, formulando impugnación de la Sentencia con ocasión del escrito de oposición al recurso de la demandada-reconviniente.

Con parquedad, lo que se afirma en el recurso de la mercantil Valemar 2000 en defensa de su originaria pretensión es que , no solo las cantidades entregadas por el dueño de la obra fueron inferiores a la fijada en el presupuesto de la obra sino que, en todo caso, ha quedado probada en el proceso la realización de trabajos extra presupuestarios, reclamándose en todo caso los albaranes de fechas 22 de diciembre de 2005 , 16 de marzo de 2006 y 19 de mayo del mismo año , posteriores al último pago efectuado por la demandada, de fecha 2 de diciembre de 2005 y que están adeudados a la fecha de la demanda.

El recurso se desestima.

En efecto, está plenamente probado (y así lo reconoce el apelante en su escrito) que, como resulta de los documentos 24 a 30 de la contestación de la demandada, el dueño de la obra abonó por facturación un total de 61.466,15 euros y que , como reconoce el propio demandante y consta en el burofax remitido por la constructora al demandado en fecha 10 de mayo de 2006 - doc nº 6 de la demanda-, entregó a cuenta otros 76.848 ,39 euros. Ambas cantidades suponen que el propietario de la obra abonó un total de 138.314,4 euros.

Pues bien, que con esta cantidad quedaban abonados los albaranes de referencia, resulta sin duda de la conjugación de fechas que, con buen criterio, analiza el Juez de instancia y que ponen de relieve que la cantidad a cuenta , no facturada, estaba satisfecha a mayo de 2006 y, por tanto, que dichas cantidades cubrían con plenitud los albaranes de diciembre de 2005 y de marzo y mayo de 2006, sin que conste , a pesar de la afirmación del recurrente, que pudieran estar imputados a trabajos no presupuEstados que desde luego no resultan probados ni en su autorización , exigida en tanto ampliación de obra -art 1593 CC -, ni en su ejecución, ni en su naturaleza ni , por tanto, en su relevancia económica como para poder equilibrar las diferencias que parece apreciar el apelante que, como queda evidenciado a lo largo del proceso, consigna en su reclamación una cuantía que dimana de un iter contable en el que se ha demostrado un error relevante al cuantificar abonos por factura un importe inferior en 14.089,15 euros, siendo así que lo reclamado es una cantidad prácticamente idéntica, de 13.943,76 euros, hecho que parece fundar mucho más razonablemente el motivo de la reclamación al tiempo que su propia infundabilidad causa del fracaso que este Tribunal no puede sino ratificar desestimando , como avanzábamos, el recurso formulado.

SEGUNDO.- El recurso que se formula por el demandado reconviniente, que en parte ve satisfecha su pretensión, trae causa en la desestimación de las pretensiones relativas a la condena a la constructora por depreciación de la vivienda, abono de los trabajos ejecutados para la reparación y conclusión de labores imputables a la mercantil constructora, indemnización por retraso en la finalización de obra y, finalmente, en relación al pronunciamiento en materia de costas de la demanda.

Pues bien , y comenzando por ésta última cuestión, que en el orden del escrito de apelación ocupa también el primero de los lugares, debemos señalar lo siguiente.

La Sentencia recurrida sustenta su decisión en materia de costas de la demanda en la existencia de dudas de hecho que dimanan, uno, de que las facturas aportadas no justifican el pago de los albaranes reclamados y, dos, de la acreditada la ejecución de obras fuera de presupuesto, de donde deduce el Juez, podría ser que lo reclamado pudiera no corresponder a los presupuestos originales.

Resulta complejo admitir tal razonamiento , desde luego desde el examen que de la prueba ha hecho este Tribunal que , alcanzado idénticas conclusiones que el Juez de Instancia, no considera sin embargo acreditada la ejecución de obras fuera de presupuesto ni, desde luego, que las facturaciones vengan referidas a los albaranes que se dicen impagados , sino la cuantía satisfecha en relación a obra no facturada a que se refiere el burofax contenido en el documento nº 6 de la propia actora.

En conclusión, no existe duda que la reclamación se sostiene sobre una equívoca cuantificación de lo percibido por la constructora. La demanda reclama una deuda no existe pues lo pagado supera claramente lo presupuEstado. Y no habiendo duda, resulta de aplicación plena el criterio objetivo de imposición de costas a que se refiere el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que es de pleno reclamo en este caso.

Queda por tanto estimado el motivo aducido.

TERCERO.- En su segundo motivo, la recurrente reitera su pretensión indemnizatoria por razón de la depreciación padecida por la vivienda a consecuencia del descuadre padecido por el muro central de la vivienda sobre la que se apoya la escalera interior central sin que sea viable económica y materialmente su reconstrucción, así como por el descuadre del pavimento de la terraza de la fachada principal.

Esta pretensión es rechazada en la Sentencia de instancia con el argumento de que la escalera fue ejecutada por tercero contratado directamente por el recurrente , y ejecutada según proyecto y bajo la dirección de terceros, en suma, sin intervención ni responsabilidad de Valemar 2000.

Sin embargo es cierto que, como señala el recurrente, en su informe pericial, D. Severino (informe promovido a instancias de Valemar 2000), al relatar los desperfectos, causas y soluciones dicho perito refiere como tales, los siguientes:

Descuadre del tabique de la fachada en los dos dormitorios de planta baja con fachada al sur

Descuadre en el tabique de la puerta de la habituación de 1ª planta.

Descuadre peldaño de entrega en la escalera volada

Descuadre pavimento en terraza de planta 1ª

Descuadre en baño de planta baja

Descuadre en vierteaguas

Descuadre escalera de acceso

Descuadre de la escalera central de la vivienda respecto al resto de la vivienda

Estas descripciones de defectos estructurales , que por estar asentadas en el informe elaborado a instancias de la constructora, son sin duda de un alto contenido probatorio, no hace sino confirmar los extremos ya peritados a instancia de la parte reconviniente que ya apuntaba la existencia de los descuadres de fachada y muros -informe Sr. Jesús Carlos , doc nº 6 contestación demanda-, así como los descuadres de los pavimentos de la terraza. Con ello lo que venimos a afirmar es que no hay por tanto duda alguna sobre la existencia de los defectos indicados a los efectos de partir de un hecho cierto para valorar la pretensión del demandado.

El perito de la constructora señala además las razones de estos desperfectos , indicando que podrían ser dos, a saber, o un defecto de replanteo de los elementos estructurales, o de la albañilería de la obra o un desvío de lo ejecutado sobre lo replanteado.

Una importante matización hace el perito para justificar la solución que propone. Según el perito, los giros y descuadres no son de gran importancia, pero están maximizados por el tipo de pavimento utilizado, y por ello propone como solución, no la demolición de los elementos principales , escalera, muro central, fachada sur y demás auxiliares, solución que el propio perito considera antieconómica dado que los defectos indicados no afectan a la seguridad ni habitabilidad, siendo sólo estéticos, sino una valoración por depreciación del valor de la vivienda que arrostrará los defectos.

Pues bien, de lo antedicho , queda por tanto acreditado, primero, que existen defectos de naturaleza estructural que arrostran defectos de elementos auxiliares; segundo, que el origen de estos defectos tanto puede ser de proyecto, de dirección como de albañilería y; tercero, que dada su incidencia en la propia existencia de la vivienda, resultaría antieconómica su reparación.

Con ello lo que puede afirmar el Tribunal es, primero , que habiendo sido ejecutada toda la obra por la mercantil reconvenida, es a ella a la que le correspondían la carga de la prueba sobre el origen diverso a su actividad de los defectos denunciados por el demandado-reconviniente, sin que tal prueba se haya intentado ni formulado excepción de litisconsorcio pasivo necesario con ocasión de la contestación a la reconvención no obstante estar ya descritos todos estos defectos. Segundo, que en todo caso, el alcance de los defectos apuntados, afectan también a la ejecución material misma, ya que están referidos a afecciones derivadas de la propia albañilería. Tercero, que a la postre, los defectos de descuadre tienen sólo incidencia estética , lo que justifica el carácter antieconómico que el perito confiere a la propuesta de reparación, incidencia que debe ser, lógicamente reparada mediante la correspondiente satisfacción económica. Y cuarto, a que a tal efecto, la petición económica que se hace resulta adecuada y por tanto, procede su estimación en tanto tiene su origen en un porcentaje sobre una estimación de coste de reparación.

Procede en suma estimar el motivo de apelación.

CUARTO.- El tercero de los motivos de apelación de la parte reconviniente viene referida a la desestimación judicial de su pretensión relativa al abono por la constructora de las facturas abonadas en su momento por la recurrente para llevar a cabo trabajos inacabados y reparaciones de los defectos imputables a Valemar 2000 SCLV.

La Sentencia de instancia, rechaza en efecto esta pretensión -que alcanza la cifra de 11.310 euros- en la consideración de que no hay motivación jurídica para el abono por la constructora de tales facturas por tratarse de encargos hechos directamente por la propiedad de la vivienda a terceros.

Ciertamente, el problema que plantea esta reclamación es el de confirmar la existencia entre la identidad de las obras ejecutadas y la efectiva reparación o ejecución de lo inejecutado o , lo que es lo mismo, entre la realización de obras a instancia de la propiedad previamente contratadas y no realizadas, y las efectivamente ordenadas, en especial atendiendo a tres datos, primero, a que en la facturación aportada en prueba de la reclamación -doc nº 9 a 14 de la contestación a la demanda- hay conceptos que no están identificados en el contrato de obra celebrado con la constructora, en segundo lugar, que está cuestionada la calidad de algunos de los elementos introducidos y, en tercer lugar , que algunos otros conceptos forman parte de la reparación solicitada también en la reconvención. Estas circunstancias son determinantes a la hora de decidir sobre la reclamación ya que la pretensión se ejercita con una mera alegación de tratarse de obras realizadas para reparar trabajos mal ejecutados por la demandada y para hacer trabajos presupuEstados y no realizados de conformidad con el proyecto de obra y la dirección técnica de la misma , lo que habría requerido de una prueba específica a fin de identificar con claridad el alcance de las distintas tareas ejecutadas en contraste con el proyecto de obra, el contrato celebrado y la pretensión de reparación y finalización de las tareas que conforman otra de las pretensiones de la demanda.

Procede en consecuencia, desestimar el motivo de apelación.

QUINTO.- Desestima también la sentencia -y a ello se opone el dueño de la obra en su recurso- , la pretensión deducida en la reconvención por el hoy recurrente relativa a la condena a la constructora de una indemnización por importe de 5.910 euros por retraso de ejecución. El argumento que da la resolución judicial es que se ejecutaron a instancias de los dueños, obras fuera de presupuesto que alteraron las condiciones del contrato original, entre ellas, la relativa al tiempo de ejecución.

Sin embargo es lo cierto que, como ya dijimos al rechazar el recurso formulado por la constructora, de tales obras no tenemos constancia, no ya de su existencia, sino desde luego ninguna de su verdadera naturaleza y alcance.

Y es que aun cuando hipotéticamente hubiéramos considerado como prueba de estas obras el documento nº 1 de la contestación a la reconvención -documento unilateral del contratista que contiene una ampliación de obra que no consta autorizada- es lo cierto que ninguna de esas actuaciones justificarían más que en su caso, un breve retraso , si se prefiere en positivo, una breve ampliación del plazo de conclusión pues difícilmente pueden considerarse como actuaciones arquitectónicas relevantes la colocación de pavés en la cocina, de unos palos en la terraza y una puerta en un garaje.

Es por todo esto que el Tribunal no puede efectuar una valoración del retraso desde la consideración de la existencia de tales obras. Por el contrario , lo que consta que la obra presupuestada se suspendió cuando, superado el plazo contractual pactado, la misma no estaba conclusa -ni finalmente se terminó-, padeciendo graves defectos lo efectivamente ejecutado.

Pues bien, en relación a las cláusulas penales , que es la naturaleza del pacto contenido en el contrato de obra, la doctrina jurisprudencial ha declarado que los pactos de esta naturaleza son siempre obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, con los que se sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios. Es por ello que , al sustituir la indemnización, debe interpretarse restrictivamente (por todas, ST.S. de 23 de mayo de 1997 ), doctrina que implica, primero, que sin duda resulta procedente aplicar la sanción contractualmente prevista en el contrato de obra suscrito entre las partes y, segundo, valorar adecuadamente el tiempo global de retraso. Para fijarla debemos tener en cuenta que, conforme al contrato , la obra debió finalizar en fecha 15 de diciembre de 2005 -estipulación 2ª del contrato de fecha 15 de junio de 2005 -doc nº 2 demanda-, siendo así que en fecha 19 de mayo de 2006 -doc nº 5 demanda- todavía se expiden albaranes por la constructora. Por otro lado, la propiedad manda levantar acta notarial en fecha 5 de abril de 2006 dejando constancia que a esa fecha la obra no está conclusa -doc nº 2 contestación demanda-, hecho que reiteran diversos técnicos aportados por la propiedad.

Estas probanzas nos permiten concluir que la pretensión deducida está plenamente fundada y por tanto no cabe sino estimarla si bien, la fecha ad quem ha de ser la referida por la fecha correspondiente al último albarán, que refleja formalmente la última de las actuaciones de la constructora sobre la vivienda al tiempo que constituye la causa -su impago- que justifica para la constructora la paralización de lo que ya estaba, sin embargo retrasado , que es el concepto a indemnizar al no constar justificación para el incumplimiento del plazo previsto en el contrato. Los tiempos posteriores no son de retraso en el cumplimiento del contrato sino desavenencias en cuanto al propio cumplimiento contractual que se solventan por vía del artículo 1124 en relación a los artículos 1101 y concordantes del Código Civil .

Y fijado el periodo entre el día 16 de diciembre de 2005 -fecha de conclusión según contrato- y el día 19 de mayo de 2006 -fecha del último albarán, la indemnización procedente a razón de 30 euros diarios será la de 4.650 euros.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación deducido por los demandados-reconvinientes; y habiéndose desestimado la impugnación de la Sentencia deducido por la constructora-actora, no cabe sino imponer las costas procesales de esta alzada a la constructora; sin que proceda hacer declaración en relación a las de la propiedad de la obra conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Valemar 2000, SCL, representada ante este Tribunal por el procurador D. Roberto Hernández Guillén; y estimando en parte el recurso de apelación formujlado por la parte demandada, D. Ernesto, representado ante este Tribunal por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó, recursos ambos deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número dos de los de Elda de fecha 11 de julio de 2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a la mercantil Valemar 2000 SCLV a abonar a D. Ernesto la cantidad de 13.500 euros por depreciación de la vivienda y de 4.650 euros en concepto de indemnización por retraso; imponiéndose de forma expresa las costas de la primera instancia correspondientes a las pretensiones deducidas en al demanda a la parte actora; confirmando en lo demás , los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la mercantil apelante; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada respecto del recurso formulado por la demandada-reconviniente.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados"