Sentencia Civil Nº 29/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, de 27 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA: Nº 55-52/04

PROCEDIMIENTO : JUICIO ORDINARIO 346/03

JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 BENIDORM

SENTENCIA NÚM. 29/04

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrada: Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 346/03, sobre responsabilidad civil extracontractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados, de un lado, por la parte actora, Don Antonio , representada por el Procurador Don Luis Miguel González Lucas, con la dirección de la Letrada Doña Elena Valentín Pedro; y de otro lado, la parte demandada, "Aqualandia España, S.A.", representada por el Procurador Don Enrique de la Cruz Lledó con la dirección del Letrado Don Juan Ignacio Ortiz Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 346/03 del juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha dos de junio de dos mil cuatro, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1. Se condena a AQUALANDIA ESPAÑA, S.A., a pagar al demandante la cantidad de 6.310,73 euros, más los intereses producidos por la misma desde la fecha de la interposición de la demanda.

2. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por ambas partes; y tras tenerlo por preparados, presentaron sendos escritos de interposición del recurso, de los que se dio traslado a la parte adversa que presentó el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 55-52/04, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha , en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, examinaremos las alegaciones primera a tercera del recurso de apelación interpuesto por la demandada "Aqualandia España, S.A." dirigidas a la exención de su responabilidad como consecuencia de las lesiones sufridas por el actor el día 16 de junio de 2002 al hacer uso de la instalación conocida como "los rápidos". Los argumentos en los que fundamenta la ausencia de responsabilidad son: 1.-) la culpa exclusiva de la víctima al no seguir las instrucciones de los socorristas sobre la posición a ocupar en los flotadores (de rodillas en lugar de sentado) lo que facilitó que volcara en la piscina de recepción; 2.-) la ausencia de culpa que se acredita por el cumplimiento de las normas de seguridad establecidas reglamentariamente y por el funcionamiento regular de la instalación; 3.-) la asunción voluntaria del riesgo por parte del usuario al acceder a una instalación que funcionaba con normalidad.

Debe destacarse desde el principio que las posibles modificaciones que se produjeron durante el desarrollo del acto del juicio acerca de la dinámica de la caída no alcanzan la entidad de la mutatio libelli proscrita en el artículo 412 L.E.C. pues no se produjo ninguna alteración sustancial de los hechos relatados en la demanda al seguir manteniendo que fue la falta de vigilancia de los socorristas lo que provocó el impacto con el flotador del actor.

La situación jurídica del usuario de un parque acuático es perfectamente incardinable en el ámbito de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En el artículo 25 de la referida Ley se declara que el usuario tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. Significa que debe ser la empresa prEstadora de los servicios la que responderá de los daños sufridos por un usuario cuando utiliza sus intalaciones salvo que demuestre que, precisamente, ha sido la culpa exclusiva del usuario lo que ha producido sus lesiones. Este principio general sobre la responsabilidad en el ámbito de los consumidores y usuarios se concreta, en el orden procesal, en que la carga de la prueba de la culpa exlusiva de la víctima corresponde a la empresa prEstadora de los servicios.

Así pues , en el caso que nos ocupa, la demandada, "Aqualandia España, S.A.", es la que asume la carga de la prueba de que las lesiones sufridas por el actor se han producido por una causa únicamente imputable a él. En el recurso de apelación se alude a que las lesiones se produjeron al no utilizar el actor adecuadamente el flotador pues en lugar de ir sentado como es preceptivo, se colocó de rodillas, lo que provocó que, al llegar a la piscina de recepción, se desequilibrara y cayera impactando contra el fondo.

La prueba sobre la culpa exclusiva del actor es muy endeble , tan sólo aportó dos testigos: el jefe de los socorristas del Parque y el socorrista-jefe de la zona de "los rápidos", quienes afirmaron que , según les indicaron el socorrista situado en la misma instalación y algún usuario de la misma, el actor descendió a la piscina de recepción colocándose de rodillas sobre el flotador. Se trata, en consecuencia, de testigos de referencia, que nunca llegaron a identificar a sus informantes cuando pudieron hacerlo y, además, su declaración está muy condicionada por la relación de dependencia con la mercantil demandada y porque si afirman que el actor hacía un correcto uso de la instalación, en cierto modo , vendrían a a reconocer un defectuoso funcionamiento del servicio de los socorristas que ellos dirigen.

También se alega por la recurrente que con el sistema de flotador utilizado es imposible que un usuario pueda volcar en el agua como consecuencia del fuerte impacto de otro flotador salvo que el perjudicado no vaya debidamente sentado sobre el suyo, lo que pondría de manifiesto la negligencia del actor quien alega que la causa de su caída fue el impacto recibido por otro flotador que descendía en ese momento por la última rampa. Sin embargo, de la propia documentación aportada por la demandada antes del acto de la audiencia previa , en la que se recogen las incidencias por intervenciones de los socorristas durante la temporada 2002, se observa que en la instalación "los rápidos" se produjeron 43 intervenciones, y 10 (niveles 3 y 4) de ellas obedecen a causas compatibles con la que se alega por el actor en la demanda, lo que demostraría que el sistema de flotador no es absolutamente seguro y requiere como complemento la intervención diligente de los socorristas.

En conclusión, de conformidad con el principio que informa la responsabilidad en el ámbito de los consumidores y usuarios, la falta de prueba de la culpa exclusiva del actor en el uso de la instalación lleva consigo la aplicación del principio general consistente en la responsabilidad de la empresa que presta el servicio.

Por otro lado , la responsabilidad civil directa de la mercantil demandada ex párrafo cuarto del artículo 1.903 por culpa o negligencia de sus socorristas también resulta fundada pues el sistema de seguridad previsto para la instalación "los rápidos" obliga a disponer de un socorrista en cada uno de los ocho vasos comunicados con una rampa así como en la piscina de recepción y la función que se asigna a estos socorristas , según la declaración del testigo que ejerce como Jefe de ese servicio, es la de evitar la concentración de muchos usuarios en un vaso ("atasco") con el fin de que el descenso sea fluido. Si el actor refiere que la causa de las lesiones fue el impacto del flotador de otro usuario después de descender por la última rampa en la que se adquiere mayor velocidad resulta evidente que no se cumplió con la diligencia debida la obligación de vigilancia encomendada a los socorristas. Los testigos aportados por el actor manifestaron que no había un socorrista vigilando en el último de los vasos donde se accede a la rampa en la que se adquiere mayor velocidad y por la que se desciende a la piscina de recepción, lo que evidencia el reproche culpabilístico que fundamenta la responsabilidad aquiliana. Por el contrario, los testigos aportados por la parte demandada afirman que el servicio de los socorristas funcionó correctamente. Sin embargo , esos mismos testigos reconocieron que se hace constar documentalmente la identidad de los socorristas que intervienen en cada instalación pero esa prueba documental no fue aportada por la demandada que tenía facilidad y plena accesibilidad a la misma mediante el examen de sus archivos internos por lo que , de conformidad con el principio de distribución de la carga de la prueba reconocido en el artículo 217.6 LEC, esa falta de prueba sólo puede perjudicar a la demandada.

Por último, en el presente caso, no puede la recurrente eximirse de responsabilidad aduciendo que los usuarios de la instalación asumen voluntariamente el riesgo de las posibles caídas que se pueden producir como consecuencia del deslizamiento con unos flotadores por ocho vasos y sus rampas de unión entre ellas porque, como ya hemos dicho, el servicio de vigilancia de los socorristas no ha funcionado correctamente, siendo esa falta de vigilancia la que originó el fuerte impacto entre los flotadores , la caída del actor a la piscina y la producción de de sus lesiones.

En conclusión, ha de confirmarse en esta alzada el pronunciamiento que declara la responsabilidad de la mercantil demandada.

SEGUNDO.- Seguidamente, abordaremos el examen de los distintos conceptos y cuantías incluidos en la indemnización concedida en la sentencia de instancia que han sido objeto de impugnación por ambas partes.

La parte demandada alega que los días de curación fueron no impeditivos y, a lo sumo , 74 , en lugar de los 120 días que se indican en la Sentencia apelada y; por otro lado, entiende que las secuelas no pueden ser objeto de indemnización al no quedar objetivada su existencia.

La parte demandante alega que deben ser objeto de indemnización las tres secuelas que se reseñan en el informe de valoración del daño corporal acompañado a la demanda, ratificado por su autora en el acto del juicio , debiendo incluirse también el coste de la elaboración de ese informe.

En primer lugar, respecto de los días de baja sin estancia hospitalaria, debe de acogerse el recurso de la demandada porque en la documentación médica aportada a los autos consta que el collarín fue retirado al actor en el mes de septiembre de 2002 sin que se practicara ningún otro acto médico o de rehabilitación posterior. Deben considerarse esos días como impeditivos porque la obligación de llevar el collarín y el dolor que provocaban las lesiones incapacitaban a la víctima para desarrollar su ocupación o actividad habitual, cualquiera que fuere ésta. Así pues, la indemnización por ese concepto debe de reducirse a la suma de 3.177,20 Euros (74 días x 42,935174 Euros).

En segundo lugar, las secuelas reseñadas en el informe acompañado a la demanda deben ser objeto de indemnización pues se fundan en distintas pruebas diagnósticas que corroboran su existencia.

En tercer lugar, debe acogerse en parte el recurso deducido por el actor pues la fijación de la indemnización conjunta de las secuelas en una suma alzada de 1.000.- Euros no está suficientemente fundamentada. Se puede prescindir de la aplicación analógica del Baremo contenido en la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al no estar en presencia de un siniestro viario pero , en ese caso, deberán explicarse los criterios utilizados para calcular la indemnización de cada una de las secuelas. La Sala, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad, parte de la aplicación analógica del Baremo referido porque tiene una fundamentación científica contrastada y porque contribuye a unificar las indemnizaciones ante situaciones patológicas idénticas o similares. Debe incluirse en la indemnización: 1.) el material de osteosíntesis en columna vertebral porque así se infiere del informe de la intervención quirúrgica que se practicó el día 25 de junio de 2002, debiendo valorarse en el nivel mínimo (5 puntos) pues el actor no refiere ninguna molestia asociada a la misma; 2.) no puede hablarse de luxación recidivante del hombro porque en el informe del Doctor Jose Enrique sólo se reseña la existencia de hombro inestable que precisaría de tratamiento fisioterápico para fortalecer sus estructuras y la luxación recidivante sólo la apunta como una consecuencia futura para el caso de que el tratamiento fuera insuficiente, por lo que deberá de calificarse como "hombro doloroso" y valorarla en 3 puntos; 3.) la cervicalgia por neuropatía residual tiene su constatación en la electromiografía practicada al actor que se califica de leve por lo que deberá valorarse en 3 puntos. En conclusión, las secuelas deberán indemnizarse conjuntamente en 7.587,29.- euros (11 puntos x 689 ,752719).

En cuarto lugar, no puede incluirse como concepto susceptible de indemnización el coste del informe médico que se acompaña a la demanda ni de las pruebas radiológicas en las que aquél se funda porque su aportación es en concepto de informe pericial y su abono se hará, si procede, por la vía de las costas del proceso (artículo 241.1.4º LEC).

En conclusión , la indemnización deberá elevarse a la suma de 11.609,96.- Euros.

TERCERO.- No procede efectuar alteración alguna respecto del pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia pues es plenamente aplicable el criterio contenido en el artículo 394.2 LEC al estimarse parcialmente la demanda.

Al haberse estimado en parte los dos recursos de apelación, no procede efectuar ningún pronunciamiento condenatorio sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Benidorm de fecha dos de junio de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución en el único particular de que la indemnización se eleva a la suma de 11.609,96.- Euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos y, sin efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-