Sentencia Civil Nº 97/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 135/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 595 ( M 135 ) 08.

PROCEDIMIENTO: CONCURSO M.º 897 / 2005.

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 97/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de febrero de dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Concurso (Sección Sexta) referidos, sobre calificación del concurso, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la concursada "APARADOS TEXAS, S.L." y por la persona afectada por la calificación, Don Jorge , representadas por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección del Letrado Don José Ramón Albiñana Bengoechea y; como apeladas, de un lado, la Administración Concursal de sociedad (Don Lucio , Don Matías y Don Millán ) y, de otro lado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Concurso número 897/05 (sección Sexta) del juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro: a) que el concurso de APARADOS TEXAS SL es culpable b) que el administrador de APARADOS TEXAS SL, Jorge tiene la condición de persona afectada por la calificación. Y debo condenar y condeno a Jorge a: a) tres años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo b) la pérdida de los Derechos que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa c) a abonar a los acreedores concursales la totalidad de las cantidades que no perciban en la liquidación de la masa activa. Que debo absolver y absuelvo a Romulo, IVAN CONTINENTAL SL, IVAN SHOES SL Y WITNESS EUROCENTRO SL de las pretensiones contra las mismas formuladas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art 320 RRM y art 198 LC así como al Registro Civil".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la concursada y por la persona afectada por la calificación, Don Jorge y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes que presentaron sendos escritos de oposición. Seguidamente , tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 / 2 / 09, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Lo que constituye objeto exclusivo de conocimiento por parte de este tribunal, a la vista del recurso interpuesto por la concursada y por la persona afectada por la calificación (art. 172.2.1º LC ) es la decisión adoptada por el Magistrado de instancia de que ésta última haya de abonar a los acreedores concursales la totalidad de las cantidades que no perciban en la liquidación de la masa activa, por aplicación del art. 172.3 LC ; condena ésta que es impugnada con el alegato de que ni en los escritos presentados por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal se había solicitado pronunciamiento sobre la responsabilidad concursal dimanante del citado precepto, sino tan sólo condena indemnizatoria en concepto de daños y perjuicios, sobre la base del art. 172.2.3º LC. En segundo lugar, se denuncia , lacónicamente, y sin razonar jurídicamente la posición contraria, error en la valoración jurídica, al no compartirse el criterio mantenido en la Resolución recurrida de que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 LC sea de carácter punitivo o sancionador.

Nótese, por tanto, que no se impugna ni la calificación del concurso como culpable, ni la declaración de que el Sr. Jorge tiene la condición de persona afectada por la calificación, ni las condenas establecidas en los apartados a) y b) del fallo de la Sentencia (la inhabilitación de la persona afectada por un plazo de tres años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar cualquier persona por el mismo período de tiempo y la pérdida de cualquier Derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa).

SEGUNDO.-

Comenzando por la última cuestión de las apuntadas en el anterior fundamento, este Tribunal ha adoptó , recientemente (Sentencia de 18 de diciembre del 2008), una posición sobre la interpretación del art. 172.2 LC, la cual, obviamente, ha de mantenerse en la resolución que nos ocupa, lo que conlleva la desestimación del motivo impugnatorio. Se transcriben, a continuación, los razonamientos vertidos al efecto en la mencionada Sentencia.

"Constituye otro motivo de recurso de ambos apelantes las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, respecto a la responsabilidad concursal por déficit patrimonial , del art. 172.3 LC ; precepto éste de variada interpretación por parte de la doctrina y de las resoluciones de las Audiencias Provinciales. Esta es la primera Resolución en la que esta Audiencia Provincial aborda la cuestión, y se anticipa que es coincidente con la del Magistrado de instancia, en el sentido de considerar que nos hallamos ante un caso de responsabilidad- sanción.

El art. 172.3 señala que "si la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores , de Derecho o de hecho , de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Varias son las problemáticas que presenta este artículo; la primera cuestión, y siempre de acuerdo con las alegaciones que se han vertido en el escrito de interposición del recurso , que suscita este precepto es si estamos ante una responsabilidad por culpa o ante una responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

La AP de Barcelona, Sección 15ª, en un Auto de 6 de febrero de 2006 se inclina por afirmar que "la condena que prevé el art. 172.3 se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa" y añade que el tenor literal del art. 172.3 no se refiere a la imposición de una sanción automática, sino que dice que el Juez "podrá" condenar. Luego si puede condenar, es que también puede no hacerlo, y tanto si lo hace como si no , debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, de modo que condenará al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo cado, valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.

Frente a esta postura se alza la mayoritaria, en la que se alinea este Tribunal , que entiende que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo.

A juicio de esta Sala esta responsabilidad se configura como objetiva, desprovista, pues, de todo elemento culpabilístico en la producción de la insolvencia, por lo que basta la petición de parte (de ahí el término "podrá", pues si no existe ésta el juez no puede condenar) y la concurrencia del elemento objetivo consistente en que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación para que haya de aplicarse esta responsabilidad-sanción. El art. 172 viene a reproducir, "mutatis mutandi"s, el esquema de la responsabilidad de los administradores de la LSA y LSRL , de tal modo que la condena a indemnizar daños y perjuicios del 172.2 se correspondería con la acción individual de art. 135 LSA, siendo por tanto una responsabilidad por culpa, mientras que el art. 172.3 contemplaría un supuesto similar al del art. 262.5 LSA .

(...)

...De un lado , porque, como se ha dicho, nos inclinamos por la consideración de que nos hallamos ante un caso de responsabilidad-sanción. De otro, porque la dicción del precepto supedita únicamente la posibilidad de la condena a un hecho: que la Sección de calificación se haya formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Por último, porque como es de ver con la lectura de los supuestos previstos en el art. 164.2 LC, existen casos de previsión del concurso como culpable cuando la acción prevista poca relación parezca tener con la generación o agravación del estado de insolvencia a que se refiere el número primero de ese precepto, lo que da a entender que, con independencia de que se hayan producido tales hechos, las consecuencias que derivan de la calificación del concurso como culpable (entre las que se encuentra la prevista en el art. 172.3 que estamos abordando) serán de aplicación en todo caso".

TERCERO.-

En lo que respecta a la falta de congruencia de la Sentencia , por haber entrado en una cuestión , la de la responsabilidad por déficit patrimonial, que no había sido solicitada ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal, este Tribunal ha tenido ocasión, muy recientemente (rollo 593, M 133, 08, Sentencia de 24 de febrero del 2009 ), de resolver un recurso de apelación en que el ahora apelante suscitaba idénticas cuestiones ante la misma decisión del magistrado de lo mercantil. Se transcriben, a continuación , los razonamientos vertidos al efecto, que sirven para desestimar este motivo impugnatorio.

"Falta de congruencia de la Sentencia al condenar a Don Jorge por el concepto de responsabilidad concursal por déficit.

Se alega que en los informes iniciales no se solicitó la condena por la responsabilidad concursal y, en todo caso, se solicitó de forma confusa con la indemnización de daños y perjuicios y de forma indeterminada.

Rechazamos la alegación de la falta de congruencia de la Sentencia por las razones que , a continuación, pasamos a exponer:

1.-) en la súplica del informe inicial de la Administración concursal se interesó la condena de las personas afectadas por la calificación y de las mercantiles cuya declaración como cómplices se interesaba a "indemnizar los daños y perjuicios causados" y "a pagar, conjunta y solidariamente, la cantidad representada por el déficit patrimonial, estimada en el Plan de Liquidación, y que podrá variar tras la realización definitiva de los activos y el pago de las deudas." En el informe inicial del Ministerio Fiscal se interesó asimismo de las personas afectadas por la calificación que respondan "de forma personalmente y solidaria, por complementación, y pagar por ello a los acreedores concursales, la parte de los créditos de éstos que no puedan ver satisfechos por medio de este procedimiento , es decir, los que excedan de lo que pueden obtener de la liquidación de la masa activa." Si la congruencia significa que debe existir una correlación entre las pretensiones de los informes iniciales y los pronunciamientos de la Sentencia que pone término a la sección de calificación, es evidente, a la vista del tenor literal de las pretensiones deducidas en los informes iniciales, que existe la correlación exigida cuando se condena a Don Jorge, en su calidad de persona afectada por la calificación, a la responsabilidad concursal por déficit patrimonial.

2.-) el hecho de que en el apartado V de del Informe inicial de la Administración concursal se haga referencia a la indemnización de daños y perjuicios y en éste incluya el déficit patrimonial estimado en el Plan de Liquidación de la Concursada fechado el 17 de enero de 2008 no es más que: a) la consecuencia de sujetarse literalmente a los términos que , según el artículo 169.1 de la Ley Concursal, debe contener el Informe de la Administración concursal en la Sección de calificación donde no se distingue entre las distintas consecuencias que el artículo 172 de la misma Ley sí relaciona más detalladamente para el contenido de la Sentencia de calificación; b) con independencia de la referencia expresa a "daños y perjuicios", es indudable que se está refiriendo a la llamada responsabilidad concursal por déficit prevista en el artículo 172.3 de la Ley Concursal .

3.-) la ahora recurrente debió entender perfectamente que se interesaba la condena por responsabilidad concursal pues utilizó un argumento defensivo en su escrito de oposición y es que "la condena de cubrir el déficit patrimonial de la concursada que dimana del contenido del art. 172.3 de la Ley concursal, por imperativo legal, no afecta a los cómplices." Sólo puede entenderse la utilización de este argumento defensivo porque es plenamente consciente quien lo utiliza de que se formula en su contra la pretensión de responsabilidad concursal por déficit.

4.-) el hecho de que en el Informe de la administración concursal se haya solicitado la condena de las mercantiles cómplices a cubrir el déficit patrimonial no revela que la intención era la de solicitar su condena por el concepto de daños y perjuicios en la medida en que áquellas no responden por la vía del artículo 172.3 de la Ley Concursal sino que obedece a un error del Informe de la Administración concursal que no fue estimado en la Sentencia.

En consecuencia, se rechaza el vicio de incongruencia que se imputa a la sentencia recurrida y también que se haya causado indefensión a las partes ahora apelantes pues siempre conocieron que se solicitaba de la persona afectada por la calificación su condena por responsabilidad concursal prevista en el artículo 172.3 de al Ley Concursal ."

CUARTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la L.E.C. ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones , sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación , siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español , en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha nueve de septiembre de dos mil ocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados"