Sentencia Civil Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 51/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 68-51/09

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1180/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-9

SENTENCIA NÚM. 142/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

Magistrado: Don Manuel Alenda Salinas.

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de marzo de dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1180/05, sobre responsabilidad por defectos en la construcción, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, "Villas y Terrenos Urbanos, S.L." (VITUR), representada por la Procuradora Doña Paloma Giménez Artés, con la dirección del Letrado Don Cayetano Serna Serna y; como apelada-impgunante, la parte actora, Don Gonzalo , representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección del Letrado Don José Luis Vicente-Arche Coloma.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1180/05 del juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Gonzalo contra VILLAS Y TERRENOS URBANOS S.L (VITUR) debo:

1.- CONDENAR Y CONDENO a VILLAS Y TERRENOS URBANOS S.L a que abone al actor la cantidad de TREC.E. MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON SIETE CENTIMOS DE EURO (13.671,07 EUROS) mas intereses legales.

En cuanto a las costas cada una de las partes abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a la actora que presentó el escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia. Respecto de la impugnación se dio traslado a la apelante principal para que formulara alegaciones evacuando el traslado con el resultado que obra en los autos. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 68-51/09, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintiséis de marzo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de la suma de 38.961 ,20.- ?, importe equivalente a la indemnización por los defectos existentes y por la modificación de las calidades en la vivienda que fue adquirida por el actor mediante contrato privado de fecha 9 de diciembre de 1999, elevado a escritura pública el día 27 de enero de 2003.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al considerar acreditada la existencia de parte de los defectos constructivos y de las modificaciones de calidad denunciadas en la demanda y redujo el importe de la indemnización a la suma de 13.671,07.- ?.

Frente a la Sentencia de instancia se alza la parte demandada, de un lado, oponiendo de nuevo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva de la promotora respecto de determinados defectos constructivos o modificaciones de calidad que serían imputables exclusivamente al Arquitecto proyectista y director de obra y; de otro lado , alegando la improcedencia de la estimación en la Sentencia de instancia de gran parte de los defectos constructivos y de las modificaciones de calidad de la vivienda. A su vez, la parte demandada impugnó la Sentencia pues considera acreditada la existencia de determinados defectos de construcción rechazados en primera instancia así como también interesa se condene por el defecto de calidad referido a las puertas blindadas.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación principal deducido por la parte demandada, VITUR , S.L.-

En la primera alegación del recurso se insiste en la oposición de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que parte de los vicios constructivos y defectos de calidad denunciados en la demanda son imputables exclusivamente a otro agente de la edificación como es el Arquitecto proyectista o director de obra, por lo que las contradicciones existentes en la memoria de calidades, en el proyecto de ejecución y en el documento relativo a las mediciones no pueden imputarse a la mercantil promotora.

La Sentencia recurrida descarta la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.591 del Código civil y declara como fundamento único de la condena de la demandada la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa ex artículo 1.101 del Código civil .

En los exponendos II y III del contrato privado de compraventa suscrito el día 9 de diciembre de 1999, al referirse al Complejo Residencial (U.A. 48 del P.G.O.U. de San Vicente del Raspeig) y a la concreta vivienda (villa tipo A - 2ª Fase Parcela núm. 26) se remite a la documentación entregada y "así se recogen en proyecto antes citado, con los acabados y calidades previstas en el mismo". Entre la documentación que debe entregarse al adquirente de una vivienda conforme establece el Real decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas , debe incluirse: "el plano de la vivienda misma, así como descripción y trazado de las redes eléctricas, de agua, gas y calefacción y garantías de las mismas, y de las medidas de seguridad contra incendios con que cuente el inmueble...descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil...referencia a los materiales empleados en la construcción de la vivienda, incluidos los aislamientos térmicos y acústicos..."

Quiere decirse con ello que las características de la vivienda que era objeto de la obligación de entrega por parte de la promotora debía ajustarse a las indicaciones no sólo de la memoria de calidades que se adjuntaba al mismo contrato sino también a las que resultaban del proyecto redactado por el Arquitecto Don Martin, al que expresamente se remitía también el contrato. Cuando la vivienda entregada presenta alguna omisión o modificación respecto de lo previsto en el proyecto , faltan los presupuestos objetivos del cumplimiento o pago de las obligaciones como es la identidad y la integridad (artículos 1.166 y 1.169 del Código civil ) y es la promotora (deudora de la obligación de entrega) la que debe responder frente a su acreedor que es el comprador, el cual carece de acción alguna frente al Arquitecto por incumplimiento contractual al no estar vinculado con él por ninguna relación jurídica de esa naturaleza, todo ello sin perjuicio de la acción que pudiera ejercer la promotora frente al Arquitecto por incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre ellos.

En conclusión, deberá responder la demandada por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda conforme a las características previstas en el contrato, el cual se remitía al Proyecto.

En el recurso se alega, a continuación , que el Arquitecto es el responsable de los defectos del proyecto y para ello alude a la doctrina jurisprudencial y a la vigente Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). No puede prosperar esta alegación porque nos introduce en un ámbito de responsabilidad distinto del contractual, acogido por la sentencia de instancia, como es la responsabilidad decenal o la prevista en los artículos 17 y siguientes de la LOE pero , en cualquier caso, no puede desconocerse la consolidada doctrina jurisprudencial (entre otras, ST.S. 13 de mayo de 2002 ) que reconoce la legitimación pasiva del promotor cuando los defectos constructivos obedecen a actos imputables a los técnicos intervinientes en el proceso constructivo y , lo dispuesto en el artículo 17.3 LOE respecto de la responsabilidad solidaria del promotor, "en todo caso", con los demás agentes intervinientes ante los posibles daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

TERCERO.- Seguidamente, en el recurso se denuncia la errónea valoración de la prueba en relación con determinados defectos constructivos que fueron reconocidos en la Sentencia recurrida:

1.-) Manchas blancas en la parte inferior de la terraza.

Se alega en el recurso que las manchas no tienen su origen en la filtración de agua de lluvia antes de que en el suelo de la terraza se hubiera instalado la tela impermeabilizante porque el agua de lluvia carece de cal.

Ha de rechazarse esta alegación porque el mismo perito de la parte demandada reconoce que existen esas manchas y las atribuye a la composición del mortero que ha originado pequeñas eflorescencias. En definitiva, cualquiera que sea el origen de las manchas, bien la filtración de agua de lluvia antes de instalar la tela impermeabilizante, bien la deficiente composición del mortero, la responsabilidad no es imputable al actor sino a la promotora por la existencia de defectos en la vivienda entregada.

2.-) Fisuras en la pintura interior de la vivienda.

Considera la apelante que el origen de este defecto constructivo obedece un defecto de proyecto que concierne al diseño del forjado que no es imputable a la promotora sino al Arquitecto redactor del proyecto.

Ha de rechazarse este alegación pues reconociéndose por el mismo perito de la demandada la existencia de este defecto constructivo no puede eximirse de responsabilidad la promotora frente al comprador porque aquélla no cumplió satisfactoriamente su obligación de entrega de la vivienda sin defectos. Nos remitimos a lo dicho ya más arriba sobre la responsabilidad del promotor tanto por incumplimiento contractual como en el ámbito de la responsabilidad legal prevista en el artículo 1.591 del Código civil (actualmente , artículo 17 LOE ).

3.-) Ausencia de bordillo en la acera perimetral y de rodapié.

Respecto de la acera perimetral se mantiene la alegación de que la contradicción entre la Memoria y el Presupuesto del Proyecto no es imputable a la promotora y, en todo caso, fue una decisión técnica la no instalación del bordillo en la acera perimetral.

Ninguna duda cabe respecto de la responsabilidad de la promotor por la omisión del bordillo pues viene expresamente previsto en la partida 6.1 del presupuesto de ejecución material y así venía grafiado en la publicidad de la promoción inmobiliaria (documento número 3 de la demanda) lo que significa que forma parte del contenido del contrato según disponía el entonces vigente artículo 8.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Su omisión significa la carencia de un elemento constructivo que mejora la consistencia de la acera y la decisión unilateral de omitir su construcción sin compensación al comprador carece de justificación alguna.

Respecto de la ausencia del rodapié en la unión de la acera con el cerramiento de la fachada, es cierto que no está expresamente previsto en el proyecto pero su instalación responde a una elemental regla de la buena construcción para evitar la aparición de humedades por capilaridad en la parte inferior del interior de la vivienda.

4.-) Ausencia de alféizar de piedra artificial en las ventanas.

Se alega que se ha producido una sustitución del alféizar con piedra artificial en las ventanas, previsto en el proyecto, por un recercado de mortero de cemento pero esa sustitución está justificada por decisión de la dirección facultativa de la obra y se adapta mejor a la memoria de calidades cuando indica que el cerramiento exterior conservará las características propias de la arquitectura autóctona.

Se rechaza esta alegación porque en la partida 4.18 del Presupuesto del Proyecto se especifica la instalación de un vierteaguas de piedra artificial con pendiente; sin embargo, en la realidad , se ha realizado un recercado en todo el perímetro de la ventana que no cumple satisfactoriamente la función de recogida y salida del agua pluvial. Esta diferencia perjudica al actor pues el recercado de las ventanas no realiza la misma función que el vierteaguas previsto en el proyecto de tal manera que no estamos ante una simple modificación estética.

5.-) Puerta del garaje.

Se alega en el recurso que la puerta que se pretende instalar en el garaje , descrita en la partida 10.6 del Presupuesto, es la misma que ya está instalada.

Sin embargo, en el informe del perito de la parte actora se afirma que las características de la puerta instalada en el garaje no coinciden con las descritas en la partida 10.6 del Presupuesto ("no siendo de este tipo la puerta colocada. Ver fotografía 22").

No se accede tampoco a la reducción de la indemnización por la retirada e instalación de nueva puerta de garaje porque no puede fundarse la apelante en la valoración contenida en el Presupuesto del proyecto del Arquitecto (15.155.- pesetas) pues es un hecho notorio que esa valoración está absolutamente desfasada y es mucho más acorde con la realidad la suma fijada por el perito de la parte actora que la valora en 606,69.- ?.

6.- Ausencia de rejillas en el forjado sanitario.

Se alega que no es imputable ese defecto a la promotora sino que se trata de una omisión del Proyecto imputable al Arquitecto.

Sin embargo, en la partida 14.7 del Presupuesto figura expresamente este concepto y, si ello es así , es evidente que la promotora ha incumplido la obligación de entrega de la vivienda conforme a lo previsto en el propio contrato que se remite al proyecto para definir las características de la vivienda objeto de la compraventa.

CUARTO.- Seguidamente, pasamos a examinar la impugnación de los defectos de calidad declarados en la Sentencia:

1.-) Sanitarios, grifería monomando y mecanismos eléctricos.

Considera la apelante que la calidad de los elementos instalados se corresponde con la especificada en la memoria de calidades y que las marcas y modelos que figuran en el Presupuesto son simples referencias sin tener carácter imperativo.

La Sala rechaza estas alegaciones porque en las partidas 8.4, 9.2 , 9.3 y 9.4 del Presupuesto se especificaba que los mecanismos eléctricos serían "SIMÓN serie a elegir", los monomandos serían "Monodín de Roca" y los sanitarios serían "Victoria de Roca". Es decir, se trata de una obligación de entrega de cosa genérica en la que se concreta una determinada calidad (artículo 1.167 del Código civil ), por lo que debió la demandada acreditar que la calidad del material suministrado era equivalente al nivel de calidad de las marcas y modelos referidos en el Presupuesto, no bastando con instalar una calidad cualquiera. La falta de prueba sobre este particular sólo puede perjudicar a la parte demandada (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

2.-) Falta de colocación de escayola.

Se reconoce en el recurso que no se ha instalado la escayola porque en la memoria de calidades se indicaba, al hablar de alicatados, "hasta el techo con azulejos de primera calidad" sin referencia alguna a la escayola.

Sin embargo, en la Memoria del Proyecto se indica expresamente: "Escayola lisa en baños, cocinas y pasillo dormitorios" y , también se alude a su colocación en el Presupuesto al referirse a la cocina. Si ya hemos dicho que las previsiones del Proyecto forman parte del contenido obligacional del contrato a los efectos de determinar las características de la vivienda, su falta de ejecución representa un incumplimiento contractual que debe ser indemnizado.

3.-) Sustitución de las hojas de la ventana de la terraza de la primera planta fijas en lugar de correderas.

Considera la Sala que esta modificación carece de la relevancia pues a pesar de preverse en el Presupuesto que las hojas debían ser correderas no se aprecia ningún perjuicio sustancial al actor por el hecho de que las hojas sean fijas cuando la ventana, desde el interior de la vivienda, se encuentran a una elevada altura y realizan la función de facilitar la iluminación de las dependencias interiores.

Así pues, al estimarse este extremo del recurso de apelación, se reducirá la indemnización en 660,02.- ?, importe que se había fijado en la Sentencia de instancia para reparar este defecto de calidad.

4.-) Depuradora.

Se alega que no se puede condenar al defecto de calidad consistente en la falta de instalación de un motor de 0 ,5 caballos para la reutilización del agua en el propio jardín porque el ayuntamiento requirió que se suprimiera el motor para evitar ruidos y porque al no estar previsto en el Presupuesto, tenía carácter opcional, siendo desproporcionado el importe de 3.682,48.- ? cuando tan sólo falta instalar el motor.

En el anexo 8 de la memoria se indican las características del equipo de depuración de aguas residuales destacando que sería de oxidación total, con motor y con salida de agua para reutilización en el riego del jardín propio. Sin embargo, se ha instalado una simple fosa séptica tradicional que no lleva ningún motor y que no cumple la función prevista en el proyecto desde el momento en que no descompone los residuos orgánicos. Se trata de una diferencia de calidad evidente que no puede venir justificada con la simple alegación de un requerimiento municipal de supresión del ruido que lleva consigo la utilización de un motor pues no se ha aportado ninguna prueba en ese sentido.

Por otro lado, en los dos informes periciales se aprecia que el funcionamiento de la depuradora no es satisfactorio por lo que no es desproporcionada la suma fijada que tiene por objeto su completa sustitución.

QUINTO.- De la impugnación de la Sentencia deducida por el actor Don Gonzalo .

Se relacionan, en primer lugar , de manera conjunta los siguientes defectos constructivos que no fueron estimados en la Sentencia de instancia: bisagras de la puerta de entrada oxidadas, manchas de mortero de cemento existentes en paramentos verticales, golpe en la puerta del dormitorio principal y fisuras en paramentos interiores.

La Sala rechaza esta alegación porque no consta que la causa de estos defectos fuese anterior a la entrega de la vivienda o bien tuviesen su origen en un defectuoso uso por parte de los ocupantes de la vivienda.

Seguidamente, se denuncia el defecto de calidad de las puertas blindadas. En la memoria de calidades adjunta al contrato privado de compraventa se indica: "Puerta de entrada blindada. Cerradura de seguridad, tres puntos" y en la partida 11.3 del Presupuesto incorporado al proyecto figuran 2 puertas de paso para lacar en blanco...incluso pernios de latón de seguridad, cerradura de seguridad de 3 puntos de anclaje...". Por el contrario, en las fotografías de las puertas incorporadas a los informes de ambos peritos, no se observan los tres puntos de anclaje sino que aparece uno sólo. La calidad de la puerta entregada es manifiestamente inferior a la descrita en la memoria de calidades del contrato y en el presupuesto del proyecto. No se ha mejorado de manera voluntaria por la promotora la calidad de las puertas al estar sólo obligado a instalar una puerta blindada porque si observamos la partida 11.3 del Presupuesto del proyecto , claramente se indican dos unidades al referirse a las puertas blindadas.

En consecuencia, se estima esta alegación de la impugnación y se incrementa la indemnización a favor del actor en la suma de 358,03.- ?.

SEXTO.- Respecto de las costas de esta alzada, al acogerse en parte el recurso de apelación principal y la impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación principal y de la impugnación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante de fecha catorce de marzo de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución en el único particular de que la cantidad a abonar al actor se fija en TREC.E. MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (13.369,08.- ?) , manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia recurrida; no efectuando especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-