Sentencia Civil Nº 450/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 476/2007 de 04 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 476 ( 370 / 07.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 93 / 05.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM. 450/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de diciembre del año dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Gabriela , apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª MARÍA JOSÉ CARBONELL PAGÁN, con la dirección del Letrado D. ARTURO GARCÍA CATALÁ; siendo la parte apelada PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COMA DE LOS FRAILES, impugnante igualmente de la sentencia, representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO SAURA RUÍZ, con la dirección de la Letrada D.ª CLARA ANGÉLICA IVARS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 28 de diciembre del 2006, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martí Palazón en nombre y representación de "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COMA DE LOS FRAILES, SL" , contra Doña Gabriela adeuda a "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COMA DE LOS FRAILES, SL" la cantidad de ochenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y seis euros con noventa y dos céntimos (83.446,92 euros), condenando, en consecuencia a la Sra. Gabriela al pago de la cantidad adeudada, tras haber sido compensada con el importe e los desperfecto de ejecución 22.291 euros), esto es, al pago de la cantidad de sesenta y un mil ciento cincuenta y cinco euros con noventa y dos céntimos (61.155,92 euros) mas los intereses legales generados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra.David Frasquet en nombre y representación de Dña Gabriela contra "PROMOCIONES Y CONTRUCCIONES COMA DE LOS FRAILES , S.L.", debo declarar y declaro la existencia de deficiencias constructivas , estructurales y de calidad de materiales y ejecución de las diversas partidas ejecutadas en la obra de ampliación y reforma , que el importe de las mismas asciende a veintidos mil doscientos noventa y un euros (22.291 euros), así como que dichas deficiencias son debidas a una falta de diligencia en la ejecución, si bien debo declarar y declaro que dichas deficiencias no tienen la entidad suficiente como si bien debo declarar y declaro que dichas deficiencias no tienen la entidad suficiente como si bien debo declarar y declaro que dichas deficiencias no tienen la entidad suficiente como si bien debo declarar y declaro que dichas deficiencias no tienen la entidad suficiente como para generar un incumplimiento esencial que afecte sustancialmente a la reciprocidad de la obligación sinalagmática , sí faculta para compensar la deuda pendiente a favor de "PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COMA DE LS FRAILES, SL " con el importe de dichas deficiencias de ejecución, declarando, en consecuencia, compensando el importe inicialmente debido por la demanda-reconviniente con el importe al que ascienden los desperfectos de ejecución. No procede , por tanto, acceder a la solicitud del pago de intereses devengados sobre la cantidad fijada por la demanda-reconvinente de siete mil setecientos setenta y dos euros con veintidós céntimos (7.772,22 euros).

Estimadas parcialmente tanto la demanda principal como la demanda reconvencional, cada parte litigante se hará cargo a las costas que respectivamente haya causado en este procedimiento y las comunes, por mitad, en consecuencia debo condenar y condeno a cada una de las partes litigantes al pago de las costas que se haya generado a su instancia y al a mitad de las comunes.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada , y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo , en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 5 / 11 / 07, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia, debido a enfermedades del ponente y a licencia por estudios.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dicho sea en síntesis, la parte demandante ejercitó acción mediante la que pretendía el pago de la cantidad pendiente, por la ejecución de unas obras a la demandada, así como el de unas obras extras, fuera del presupuesto , que se fueron ejecutando sobre la marcha. Frente a la reclamación, la demandada alegó que las obras habían sido deficientemente ejecutadas , formulando reconvención.

La Sentencia apelada consideró acreditada la existencia de diversas deficiencias constructivas, estructurales y de calidad de materiales, si bien no de entidad suficiente para afirmar que nos encontramos ante un caso de absoluto incumplimiento del contrato; deficiencias cuyo importe , según la valoración efectuada, coincide con el determinado por el perito judicial, sin que la Juzgadora atendiera a la valoración contenida en el informe pericial aportado por la parte demandada. Igualmente considera ejecutadas las obras extra que se reclaman, por el importe solicitado. En definitiva , estima parcialmente la demanda y la reconvención y, con defectuosa técnica procesal, no compensa las cantidades a que mutuamente condena a cada una de las partes, sino que establece dos condenas dinerarias independientes, a cargo de cada una de las partes procesales.

Ambas partes recurren la resolución. La otrora demandada reconviniente impugna que se haya otorgado un mayor valor probatorio a la pericial judicial, en contraposición a la pericial practicada a su instancia, denunciando error en la valoración de la prueba. De igual modo, considera que ha existido error en la valoración del importe de los trabajos extras. Solicita, en definitiva , la revocación de la Sentencia y la estimación íntegra de la reconvención, así como la desestimación de la demanda.

Por su parte, la demandante alega que no procede la condena al abono de la cantidad a que ascienden las deficiencias de la obra ejecutada, sino a su reparación, que esa empresa estaría dispuesta a acometer.

SEGUNDO.-

Las cuestiones que se plantean en el recurso de la demandada son atinentes a la valoración de la prueba.

Debe recordarse, al respecto, que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado, para otros -entre los que se encuentra la prueba pericial- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

El art. 632 L.E.C. de 1881 , a este respecto prevenía que "Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos". El vigente art. 348 , siguiendo con la misma línea, dispone que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los Juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficacia, esto es , a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquellos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

En el caso que nos ocupa, han sido dos los informes periciales aportados: uno, el de la parte demandada, consistente en informe del Arquitecto técnico Sr. Armando ; otro , el del perito judicial designado, Sr. Luis Andrés .

La Juzgadora de instancia se inclinó por otorgar un mayor valor probatorio al Don. Luis Andrés, con un criterio que este Tribunal estima tan sólo en parte , conforme después se dirá , al afirmar que "...relaciona cada una de las partidas defectuosas con la reseña fotográfica, así como justifica, cuando ello es posible con la lex artis , la causa de los desperfectos, su eventual subsanación , la trascendencia de los mismos, actual y futura, y su cuantificación económica para la cual toma como referencia el cuadro de precios de la Construcción para la comunidad Valenciana, aplicando coeficientes correctores en función de las características y singularidad del trabajo a realizar". Como se ha dicho , compartimos estos razonamientos, pero sólo en parte, con las salvedades que se indicarán, que dimanan , fundamentalmente, de la omisión que hace el perito judicial de la valoración de ciertas deficiencias que, realmente, existen. Es preciso también reseñar que la valoración probatoria que realiza este Tribunal se ve bastante mediatizada por el modo en que se desarrolló la ratificación y explicación de los dictámenes en el propio acto del juicio, ya que, de un lado, los Abogados no efectuaron preguntas sobre las partidas deficientemente realizadas (es llamativo, en grado sumo, que sea en el trámite de apelación cuando las partes se "lancen" a efectuar disquisiciones sobre la existencia y valoración de dichas partidas , en concreto , cuando no efectuaron las preguntas correspondientes en el acto del juicio), y, de otro, la Juzgadora limitó en demasía el planteamiento concreto de las cuestiones que a las partes interesaban.

Tomando, pues, como base el informe del perito judicial , han de efectuarse las siguientes precisiones y salvedades.

El primero de los daños constatados por ambos peritos es la existencia de grietas en cerramientos del dormitorio ampliado en la planta alta, cuya reparación ascendería, según la pericial Don. Armando, a 9.540 ?, mientras que Don. Luis Andrés no la valora, con el argumento de que si no se da una solución patológica al problema, carece de sentido la reparación. No podemos aceptar este criterio, pues la valoración dada por el primero de los peritos indicados incluye ya la adopción de las medidas precisas para que las grietas no vuelvan a aparecer, cual es el caso de la intervención en el forjado para dar un refuerzo de apoyo. Este concepto , por lo tanto, habrá de ser tenido en consideración a la hora de determinar la cantidad que deba compensarse con la reclamada , de conformidad con lo que, en un fundamento posterior, es expondrá.

Igual ha de suceder con el concepto "reparación de otras grietas existentes en paramentos verticales y horizontales de la vivienda, causadas por asentamientos diferenciales y vibraciones procedentes de los trabajos", deficiencia apreciada por Don. Armando y no incluida por Don. Luis Andrés, que tampoco la valoró; grietas cuya existencia resulta de las fotografías aportadas. Su coste, 2.120 ?

Con relación al epígrafe "reposición de revestimiento cerámico de piscina por contacto con restos fundidos de soldadura (50 m2) , incluso barandilla de escalera", la explicación Don. Luis Andrés para no incluir esta deficiencia fue que no la vio; sin embargo, también manifestó que la comprobación la hizo a simple vista y con el agua de la piscina, sin tocar el fondo para ver si había o no revestimiento. Habrá lugar, por ello, a descontar también el importe de la reparación , que asciende a 6.360 ?.

Con relación al muro de hormigón, aún no habiéndose ejecutado, se estima que la valoración Don. Luis Andrés es más correcta que la otra, en cuanto tuvo en cuenta la valoración de diferencia de coste entre aquél y el realmente ejecutado.

Por último , Don. Luis Andrés no valoró , por no haberlos comprobado, la ausencia de impermeabilizaciones y de aislamientos térmicos y acústicos. La ausencia de impermeabilizaciones y aislamientos fue comprobada por el perito Don. Armando, y estando prevista su ejecución, deberá de minorarse la cantidad reclamada en la cantidad de 13.250 ?.

TERCERO.-

Con relación a los trabajos extras (por los que se reclaman 37.946,92 ?) son valorados por Don. Armando en 34.359,41 ? , reconociendo su existencia, y por Don. Luis Andrés se informa que los precios de las partidas descritas en los documentos aportados junto a la demanda encajan dentro de los márgenes normales de valoración establecidos por el mercado en la zona , razón por la que no puede prosperar la impugnación que se hace de la valoración de tales obras en la Sentencia apelada.

CUARTO.-

Se ha dicho en un fundamento anterior que la solución adoptada por la Juzgadora , en el fallo de la Sentencia apelada, no es procesalmente correcta, pues aún habiéndose deducido reconvención por la parte demandada , lo que realmente se estaba produciendo es la alegación de contrato cumplido defectuosamente , cuyo tratamiento procesal se expone a continuación.

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos , pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la Sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que , si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos , a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante , sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos , en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989 ).

En definitiva, puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello , el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor.

Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (Art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto , la Sentencia de 17 de abril de 1976, estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

La Sentencia de 15 de marzo de 1979 considera asimismo procedente en derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la Sentencia de 10 de mayo de 1989, reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la Sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la sentencia de 23 de diciembre de 1993, tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad , que no alcanza a impedir el fin normal del contrato" , declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado".

En atención a lo dicho, la reclamación que se hace por razón de las deficiencias existentes producirá el efecto de reducir la cuantía de la cantidad reclamada de contrario por su ejecución, sin que sea aceptable la tesis de la parte impugnante, pues no puede exigirse al demandado que plantee la pretensión de reparación de tales deficiencias , pudiendo optar, como se ha hecho, por la reclamación del coste que dicha reparación llevará consigo.

En el caso que nos ocupa, por tanto, de la cantidad reclamada por la demandante (88.446,92 ?) habrá de restarse la de 53.521 ?, con lo que la condena habrá de serlo a la demandada por importe de 34.885 ?.

QUINTO.-

En materia de costas , será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone , igualmente , una estimación parcial de la demanda, y de la reconvención, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC . , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad. Sí habrá lugar a imponer a la impugnante las costas de la impugnación , por haber sido desestimada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional , el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Gabriela, y con desestimación formulada por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COMA DE LOS FRAILES, SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Denia, de fecha 28 de diciembre del 2006, en los autos de juicio ordinario n.º 93 / 05, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, condena a D.ª Gabriela a abonar a PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES COMA DE LOS FRAILES , SL la cantidad de 34.885 ?, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias, a excepción de las ocasionadas por la impugnación de la Sentencia, que serán impuestas a la parte impugnante.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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