Sentencia Civil Nº 165/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 77/2009 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 98 ( 77 ) 09.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 888 / 2008.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 165/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a siete de abril del año dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Apolonio , D. Augusto y D.ª Begoña , apelantes por tanto en esta alzada, representados por el Procurador D. VICENTE JIMÉNEZ IZQUIERDO, con la dirección de la Letrada D.ª NATIVIDAD ISABEL BERNABÉ ROMÁN; siendo la parte apelada ARCH INSURANCE COMPANY y D. Candido , representados, respectivamente, por los Procuradores D. DANIEL DABROWSKI PERNAS y D.ª MARÍA JOSÉ MERINO DÍAZ, con la dirección respectiva de los Letrados D. ÁLVARO LÓPEZ INIESTA y D. LUIS DELGADO DE MOLINA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante , se dictó sentencia, de fecha 14 de noviembre del 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D Vicente Jiménez en nombre y representación de D Apolonio, D Augusto, Dª Begoña frente a D Candido y ARCHINSURANC.E. COMPANY EUROPE LTD , imponiendo las cosas de este procedimiento a la parte actora"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente , tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 / 4 / 07 , en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En el pleito que nos ocupa se dedujeron sendas pretensiones de condena dirigidas contra el Abogado codemandado y su aseguradora, por no haber prestado el primero, con la diligencia que le era exigible, el servicio de asistencia jurídica que le fue encargado, y que más adelante se detallará.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que no se había probado que el encargo profesional fuera realizado a D. Candido, no constando que éste tuviera participación directa, o de dirección, en el asunto en cuestión, sin que la decisión de no recurrir , en que se funda la negligencia, fuera adoptada por él, sino por su padre, D. Federico.

En el recurso de apelación se denuncia, en esencia, una errónea valoración de la prueba al considerarse que del resultado de la misma se desprende, de un lado, que el encargo fue realizado al codemandado Sr. Candido y, de otro , que hubo una actuación negligente por su parte en el desempeño de su función de Abogado, produciéndose un daño como consecuencia de esa negligente dirección técnico-jurídica, consistente en la pérdida de haber obtenido una decisión de fondo por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

SEGUNDO.-

La primera cuestión que ha de ser abordada, a opinión de este Tribunal, es la de la determinación exacta de la actuación que , según los demandantes, ha de ser calificada como de negligente , y, en tal caso, germen del daño causado. Una vez fijada, habrá de analizarse si en su adopción intervino, de algún modo, el codemandado Sr. Candido .

El Jurado Provincial de Expropiación de Alicante adoptó , en el expediente NUM000, Acuerdo de 10 de mayo del 2001, en el que se fijaba, como justiprecio final de la parcela expropiada, propiedad de los actores , la cantidad de 20.283.102 ptas. , sin atender la reclamación que éstos efectuaban, en el sentido de incluir, como bienes igualmente expropiados, junto al suelo, 23 almendros, 6 árboles frutales y 170 pinos, con un valor estimado de 52.534,47 ? (valor resultante del informe pericial acompañado como documento número cinco, anexo 1. La cifra indicada es la que es objeto de reclamación en el presente procedimiento).

La mencionada Resolución fue recurrida por el Excmo. Ayto. de Petrer , más no por el Abogado de los expropiados, ahora reclamantes.

Como consecuencia del recurso de reposición entablado por el Ayuntamiento, el Jurado Provincial dictó Resolución de 22 de noviembre del 2001 , desestimatoria de aquél.

Fue entonces cuando los expropiados presentaron, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana, recurso Contencioso Administrativo contra las resoluciones del Tribunal Provincial de Expropiación de 10 de mayo y de 22 de noviembre del 2001 a que se ha hecho referencia. El escrito de recurso aparece firmado por el padre del codemandado, D. Federico. Se pretendía en el recurso la valoración de los "vuelos" de la finca expropiada en el sentido anteriormente apuntado.

Dado al escrito de interposición del recurso Contencioso Administrativo la tramitación oportuna, la sección Tercera del citado Tribunal dictó la Sentencia 340/06 , de 3 de marzo del 2006, que declaraba la inadmisibilidad de dicho recurso, con el argumento de que el recurso contra la Resolución de 10 de mayo del 2001 se había interpuesto transcurrido el plazo de seis meses establecido por el art. 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el interpuesto contra la Resolución de 22 de noviembre del 2001 se había formulado, por tanto, contra un acto confirmatorio del anterior , y firme al no haber sido deducido contra el mismo recurso de reposición por dicha parte.

La omisión que, por tanto, provocó la inadmisibilidad del recurso Contencioso Administrativo, y que no puede sino ser catalogada, como más adelante se razonará, como de negligente, contraria a la lex artis profesional del Abogado que defendía los intereses de los ahora demandantes, fue la no interposición de recurso alguno, dentro del plazo legalmente establecido , contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de 10 de mayo del 2001.

TERCERO.-

Siguiendo, en este fundamento, la doctrina sentada por la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de julio del 2008, ha de afirmarse que la relación contractual existente entre Abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 14 de julio de 2005 , rec. 971/1999, 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 , 2 de marzo de 2007 , rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del Abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es , de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del Abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales , de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (S.T.S. de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (ST.S. de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del Abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una Resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria , pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del Juzgador (S.S.T.S. de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso , como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del Derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

Desde esta perspectiva, en el caso que nos ocupa, la no interposición del preceptivo recurso de reposición contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación (falta de interposición del recurso que, de modo harto claro, fue la única causa en que se fundó la postrera inadmisión del recurso Contencioso Administrativo formulado por la parte) ha de estimarse absolutamente contraria a la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso (impugnación de acuerdos del Jurado de Expropiación); contraria , por tanto, a la diligencia media razonablemente exigible, máxime cuando la misma pretensión, no deducida mediante el recurso que no se interpuso, constituía el núcleo del posterior, e inane, recurso Contencioso Administrativo que se entabló.

No cabe duda, por tanto, de la existencia de un auténtico incumplimiento contractual , generador de responsabilidad.

CUARTO.-

El aspecto a abordar, en el estadio de razonamiento en el que ahora nos encontramos , es el de si la omisión puede ser imputada al codemandado Sr. D. Candido .

En este punto, este Tribunal disiente del razonamiento y decisión adoptados por la magistrado de instancia , al considerar que existe prueba suficiente que permite la imputación de la omisión al mencionado codemandado.

A tal fin, se antoja de fundamental importancia la carta firmada por D. Candido , junto a D. Federico, fechada el día 6 de junio del 2001 , informando a los clientes, ahora demandantes, que el tan citado Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación , de fecha 10 de mayo del 2001 , había sido notificado "a mi hijo Candido con fecha UNO DE JUNIO en curso". En esta carta se hacía referencia a una actuación conjunta de padre e hijo, que incluía la redacción del estadillo, y se hacía referencia a "Nuestra próxima visita" y "Nuestra sugerencia", en la que, paradójicamente, y a pesar de que no habían sido atendida la reclamación que se había efectuado con relación a la valoración de los "vuelos", se les decía que "dado el buen resultado que hemos obtenido en el Jurado Provincia, estimamos aconsejable (...), todo ello con el fin de propiciar que el Ayuntamiento no formule Recursos contra el Acuerdo del Jurado , lo que implicaría siempre un riesgo para nuestros clientes y una demora en los procedimientos judiciales...".

Este documento, como se ha dicho, está firmado por el codemandado. La firma, desde luego, no se entiende fuera estampada por él sino sobre la base de considerar que , como se desprende nítidamente de su contenido, su actuación de asesoramiento y dirección jurídica en el asunto encomendado era, cuanto menos, compartida con su padre.

Pues bien, en la carta se dice que D. Candido fue el que, además, recibió la notificación del Acuerdo; el que, junto con su padre, confeccionó los estadillos; el que iba a hacer , junto con su padre, "nuestra próxima visita" "a nuestros clientes"; el que, junto con su padre, aconsejaba "nuestra sugerencia". En definitiva, y aquí surge la imputación de la responsabilidad que nos ocupa, el que, junto con su padre, no previó la interposición de recurso alguno contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación (si se hubiera previsto, así se habría informado en "Nuestra sugerencia") , aconsejando a los clientes una postura absolutamente pasiva, tendente únicamente a que el Ayuntamiento de Petrer no recurriera aquella resolución, sin plantearse en modo alguno la formulación contra ella de ningún recurso.

Una posterior carta, de 30 de noviembre del 2001, también fue firmada conjuntamente por D. Federico y D. Candido : en ésta se informaba que la notificación del Acuerdo de 22 de noviembre había sido notificada a éste último, y se hacía el comentario de que era desestimatorio del recurso formulado por el ayuntamiento , por lo que subsistían las valoraciones del Acuerdo anterior. Hacían referencia a "nuestra próxima visita" a los clientes.

Esta activa intervención de D. Candido, en el momento temporal trascendente , en ejercicio de su función de abogado, en la defensa de los intereses de los demandantes, se ve confirmada por la carta de 20 de julio del 2004, también firmada por aquél, en la que, de modo igualmente nítido , se relatan las actuaciones que en la vía administrativa "hemos tenido mi hijo Candido y yo, durante tres largos años medio que ha durado este periodo"; actuaciones entre las cuales, en la "Fase del Jurado Provincial de Expropiación", se incluyen gestiones diversas para agilizar el expediente y "contestación al recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento...". Esta carta es significativamente importante, por cuanto su finalidad era la presentación de la minuta de honorarios.

Desde la perspectiva reseñada en los anteriores razonamientos , se antoja inane que las minutas fueran únicamente firmadas por D. Federico , o que fuera él el que firmara el escrito de interposición del recurso Contencioso Administrativo.

QUINTO.-

Sentado, pues, el incumplimiento contractual del Abogado codemandado, ha de entrarse en el tema de la cuantificación del daño ocasionado, que los apelantes identifican económicamente con la cuantía de la pretensión que constituía la base del recurso contencioso administrativo que fue inadmitido.

Como ya dijo este Tribunal en un caso similar al que ahora nos ocupa, en sentencia de 8 de mayo del 2008, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS 28 de enero y 25 de junio de 1998, 26 de enero de 1999 y 8 de febrero de 2000) , lo que genera la responsabilidad es la pérdida de la oportunidad de defensa o la privación del derecho a la tutela judicial efectiva, bien se considere esta consecuencia como un daño material o como un daño moral; es decir, el daño no ha de acreditarse mediante el examen del pleito y de sus antecedentes , con el fin de determinar si el cliente tenía posibilidades de obtener un resultado favorable.

En nuestro caso, los elementos del daño y de la relación de causalidad concurren pues la no interposición de recurso alguno en plazo contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación, de 10 de mayo del 2001, privó a los clientes de la oportunidad de obtener una decisión de fondo por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, más allá de una simple Resolución que inadmitía el recurso formulado , por motivos puramente formales; y ello, con independencia del grado de posibilidades de éxito que tuviera ese recurso.

La Sala estima, en definitiva, que estamos en presencia de un daño moral causado a los actores como consecuencia de la privación de su Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, sin que quepa identificar el importe de la indemnización con la cuantía que ellos , en definitiva, pretendían, al no dejar de ser más que una simple posibilidad sin ninguna seguridad.

Todos estos factores contribuyen a fijar la cuantía de la indemnización por daño moral conforme a lo dispuesto en los artículos 3.2 y 1.103 del Código civil, considerando equitativa y prudente la indemnización de 6.000 ?.

La responsabilidad de la aseguradora demandada deriva del contrato de seguro concertado con el codemandado, que cubría contingencias como la que nos ocupa.

SEXTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente , una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la L.E.C. ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán , quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Apolonio, D. Augusto y D.ª Begoña contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Alicante, de fecha 14 de noviembre del 2008, en los autos de juicio ordinario n.º 888 / 2008, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquéllos contra ARCH INSURANC.E. COMPANY y D. Candido, los condena solidariamente a abonarles la cantidad de seis mil euros , que producirá el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda , incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.