Sentencia Civil Nº 229/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 381/2007 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 381/07

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1061/05

SENTENCIA Nº 229/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a uno de junio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1061/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada

Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,

representada por el Procurador Sr/a Moreno Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a Montoya Bonafós, y como apelada la parte

demandante Doña Gabriela , representada por el Procurador Sr/a Castaño García y defendida por el Letrado Sr/a.

Mazón Balaguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1061/05, se dictó sentencia con fecha 10/11/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Valentín en nombre y representación de Doña Gabriela contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000, y en consecuencia declaro la nulidad (por anulabilidad) de los acuerdos primero y segundo del apartado "ruegos y preguntas" de la Junta General de Propietarios celebrada el día 11 de julio de 2005. Con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 381/07 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la confirmación y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/6/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2006, por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja, en el juicio ordinario nº 1061/05, que estimó la demanda interpuesta por Doña Gabriela, frente a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, declarando la nulidad de los acuerdos primero y segundo del apartado "ruegos y preguntas" de la Junta General de Propietarios celebrada el día 11 de julio de 2005 , con imposición de las costas a la parte demandada, se alza ante esta instancia la Comunidad de Propietarios demandada en solicitud de revocación de la sentencia dictada, y se desestime la demanda con imposición de costas a la actora, a cuyo recurso se opone la demandante interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El objeto de este proceso consiste en la impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta General de Propietarios de la Comunidad demandada, celebrada el día 11 de julio de 2005 en el apartado de "ruegos y preguntas" , solicitando se declare su nulidad, y los que concretamente se refieren en el hecho cuarto de la demanda, consistentes: "en cuanto a la reunión de fecha 4 de Septiembre de 2003, punto 4 "Asuntos varios": Ruegos y Preguntas , se aprueba por unanimidad el cerramiento de aluminio de terrazas, por error de transcripción de la administradora se pone por mayoría cundo realmente fue por unanimidad, sino figuraría en dicha acta quien era el propietario que no estaba de acuerdo con el cerramiento. De todos modos se vuelve a someter a votación y se vuelve a dar permiso por unanimidad de todos los presentes y de sus representados para dichos cerramientos..."."También es aprobado por unanimidad de presentes y representados el poder colocar las maquinas del aire acondicionado en la terraza comunitaria siempre y cuando se hagan levantados del suelo para no molestar y que dichas máquinas estén debidamente protegidas para evitar percances ...".

TERCERO.- Estimada la demanda y declarada la nulidad de tales acuerdos adoptados en las Junta de 4 de Septiembre de 2005, se alza la Comunidad insistiendo en sus motivos de oposición a la demanda, y así reitera la falta de legitimación y de requisito de procedibilidad. En tal sentido y sin perjuicio de que la falta de legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Propietarios, pues de impugnación de una Junta se trata, en el acto del juicio se ha concretado por la parte demandada que en realidad lo excepcionado es la falta de procedibilidad de la actora para poder accionar, lo que en su momento será objeto de examen.

CUARTO.- La Jurisprudencia, ha sido constante en el criterio de declarar que las normas sobre convocatoria de las juntas tienen carácter imperativo , y por ello mismo son de necesario y obligado cumplimiento, (así Sentencias del Tribunal Supremo de 11-12-1982, 10-10-1985, 29-12-12992 y 27-7-1993 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-1991, ha puesto de relieve "la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del Orden del Día para la convocatoria, toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar , y en definitiva acordar o rechazar, y lo que en efecto se decide en la Junta al respecto ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que obviamente harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse". El artículo 16.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, modificada por Ley 8/1999l , de 6 de abril, establece que la convocatoria de las Juntas las hará el Presidente, y en su defecto, los promotores de la reunión, "con indicación de los asuntos a tratar , el lugar, día y hora en que se celebrará en primera, o en su caso en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9 ". El concepto de "ruegos y preguntas", como contenido del orden del día en la convocatoria de la Junta de Propietarios, debe ser referido al tratamiento de cuestiones o asuntos no demasiado trascendentes y generalmente de orden interno. Así , no es admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día , ni tan siquiera bajo dicho epígrafe de ruegos y preguntas cuando exceden de lo que es meramente interno y común, pues de no ser así, la situación se convertiría en sorpresiva, para la buena fe de los propietarios, (así Sentencias del Tribunal Supremo de 16-12-1987 y 26-6-1995 ).

QUINTO.- Sentado lo anterior, no cabe duda y resulta de la simple lectura de los acuerdos adoptados en los dos primeros lugares del concepto de Ruegos y Preguntas de la Junta de 11 de julio de 2005, el que no se tratan de aspectos ordinarios o comunes sino de trascendencia que debieron ser anunciados expresamente en el orden del día de la convocatoria. No es admisible que se diga que son mera ratificación de acuerdos anteriores. Notesé que se indica que "se vuelve a someter a votación y se vuelve a dar permiso...". Sin entrar en la consideración del acuerdo anterior por no ser objeto de este proceso, lo cierto es que se voto y acordó sobre cuestiones que no implicaban asuntos de escasa trascendencia, (cerramientos de terrazas , colocación maquinas de aire acondicionado), por lo que su decisión sin previo anuncio y dentro del concepto de ruegos y preguntas sin constar en la convocatoria vulnera lo establecido en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y siendo un vicio de forma insubsanable, la conclusión no puede ser menos que la nulidad de dichos acuerdos aquí impugnados. La cuestión empero y dicho lo anterior, es la de determinar si para la validez de la impugnación la actora debió haber mostrado su previa discrepancia en los 30 días naturales siguientes al acuerdo una vez informada de ello conforme dispone el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . Es en definitiva la excepción planteada de falta de requisito de procedibilidad para accionar la nulidad de los acuerdos, dado que por la parte demandada se argumenta tal necesidad , pues la demandante no asistió a la Junta de Propietarios de 11-7-2005, recibió la copia del acta en virtud de carta remitida en 5 de agosto de 2005, y no manifestó su discrepancia por comunicación a quien ejerce las funciones de secretario de la comunidad de en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, operándose así el efecto de computarse como voto favorable. En tal sentido, y debiendo de partirse de la base de que como ya se dijo es incontrovertida la unanimidad, y debiendo en su caso existir la correspondiente impugnación lo que está acorde con el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su apartado primero , surge la necesidad de que el propietario ausente y luego impugnante haya mostrado su previa discrepancia en los 30 días naturales siguientes a ser informado del acuerdo adoptado , cual dispone el artículo 17.1.4, ya que de no ser así se computara como voto favorable, lo que lógicamente implicara la falta de un requisito de procedibilidad y en realidad una falta de legitimación para impugnar, pues su voto devino favorable al no mostrar su disconformidad en tiempo y forma. Como resulta que de la prueba practicada, documental e interrogatorio de la actora, que esta no asistió a la Junta de 11-7-2005, que recibió la comunicación remitida en agosto de 2005 (documento nº 1de la contestación), y que no mostró la discrepancia dentro del termino de 30 días naturales, ello , comportó que se computara como voto favorable, por lo que faltando tal requisito de procedibilidad, y careciendo así de legitimación para solicitar la nulidad, es por lo que procede la estimación del recurso de apelación revocando la Sentencia recurrida, y en su consecuencia declarar la desestimación de la demanda, y la absolución de la Comunidad demandada de la pretensión en su contra formulada.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia, deben ser impuestas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no procediendo la imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el articulo 398.2 de la referida Ley .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 , frente a la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006 dictada por el juzgado de Primera Instancia numero Uno de Torrevieja en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo y en su consecuencia REVOCAMOS la misma , y DESESTIMAMOS la demanda deducida por Doña Gabriela frente a dicha Comunidad de Propietarios, absolviendo a ésta de la pretensión en su contra deducida con imposición de las costas de la Primera Instancia a la demandante, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.