Sentencia Civil Nº 158/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 51/2009 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 158/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a diez de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 450/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña María Esther , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Hernández García y dirigida por el Letrado Sr/a. Sánchez Pérez, y como apelada la parte demandada D. Feliciano , representada por el Procurador Sr/a. Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a. Manresa Durán, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 18/5/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña María Esther, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Araceli Devesa Partera , contra D. Feliciano, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martines Rico, declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Doña María Esther y D. Feliciano, celebrado el 27 de febrero de 1989 en Reconquista (Argentina), con los siguientes efectos además de los legales:

Primera.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia de la hija común, Elsa, permaneciendo la patria potestad compartida , estando obligados, ambos progenitores , a adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones de trascendencia les afecten , y de modo especial aquéllas relativas a su salud, educación y formación. Quedan excluidas de esta norma aquellas decisiones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquel con quién se encuentre la menor en cada momento.

Segundo.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a la hija y a la madre; a quién corresponde la obligación de pagar los gastos que se deriven del uso a ella atribuido.

Tercero.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos, desde las 14:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad , así como un mes durante las vacaciones de verano (julio y agosto). Los años pares elegirá la madre y los impares el padre, en caso de desacuerdo.

Cuarto. D. Feliciano abonará una pensión mensual de seiscientos euros (600 euros) para su hija, ingresándolas en la c/c que la madre le designe, por adelantado del 1 al 5 de cada mes, revisable conforme IPC.

Quinto.- Los gastos extraordinarios de la hija serán satisfechos por mitad , debiendo recabarse el previo consentimiento de ambos progenitores, salvo que razones de urgencia lo hicieses imposible.

Sexto.- D. Feliciano abonará a Doña María Esther una pensión compensatoria de mil ochocientos euros/mes (1.800 euros/mes) durante dos años (de fecha a fecha), ingresándolas en la c/c que la esposa designe, por adelantado del 1 al 5 de cada mes.

Séptimo.- D. Feliciano se hará cargo de las distintas obligaciones pecuniarias asumidas contractualmente frente a tercero (préstamos seguros, planes de pensiones), sin perjuicio del contenido obligacional asumido frente a terceros. Respecto de los gastos derivados del uso de la vivienda familiar , éstese a lo referido en el apartado segundo.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 51/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/3/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 18 de mayo de 2008 por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja en el procedimiento de Divorcio contencioso número 450/08, promovido por Dña. María Esther frente a D. Feliciano, que estimó parcialmente la demanda declaró la disolución del matrimonio por divorcio contraído entre los litigantes adoptando las medidas indicadas en dicha resolución, se alza en apelación la representación procesal de Dña. María Esther, interesando la revocación de la Sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos y la pensión compensatoria limitada al plazo de dos años, por entender que las cantidades fijadas, así como la limitación temporal de la pensión compensatoria, no se ajustan a las circunstancias concurrentes, debiendo en ambos casos aumentarse.

La representación procesal de D. Feliciano se opone a la estimación del recurso , interesando la confirmación de la Resolución de instancia. El Ministerio Fiscal emite informe favorable a la desestimación de del recurso de apelación al considerar que las pensiones acordadas respecto de la hija común de la pareja es ajustada a los tiempos, así como lo dispuesto respecto de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- El articulo 93 del Código Civil, establece que del Juez en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptara las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; medida ésta esta que entre otras de las afirmadas en los artículos 92 y 94 del Código Civil, están inspiradas en el "favor filii", a fin de que los hijos se vean perjudicados en lo mas mínimo.

Cabe también recordar que la pensión alimenticia a favor de los hijos menores habidos en el matrimonio debe ser proporcional al caudal y medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe.

Pues bien, examinada la prueba practicada, atendiendo a la edad de la hija menor, 16 años , a las necesidades propias de su edad y atendiendo también conforme establecen los artículos 1.319 y 1.362 del Código Civil al nivel de vida de la familia hasta la fecha de la ruptura, se observa que el padre , odontólogo de profesión con clínica privada, declaró unos ingresos en el impuesto de la Renta de las Personas Físicas del ejercicio económico correspondiente al año 2005, unos ingresos de 264.431,52 euros y unos gastos deducibles de 191.743,86 euros, declarando en el ejercicio económico 2006, unos ingresos de 286.834,07 euros, y unos gastos de 223.436 ,08 euros, y tal y como reconocieron los litigantes durante el matrimonio han tenido un desahogado tren de vida, adquiriendo un importante patrimonio, siendo indudable que los hijos han disfrutado también de esta situación económica, por lo que en opinión de esta Sala, atendiendo a las necesidades de la hija y posibilidades del padre, se estima más correcta , adecuada y proporcional un aumento de la pensión alimenticia de la menor, que se fija en la cantidad de 750 euros, procediendo, en consecuencia , la estimación de este motivo del recurso.

En lo referente a la legitimación de la apelante para solicitar una pensión alimenticia para el hijo común mayor de edad que estudia y vive en Madrid, al no haberse acreditado la convivencia con la madre los fines de semana y vacaciones, (artículo 93 del Código Civil ) procede la desestimación del motivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones derivadas de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, que puede interponer el hijo directamente contra el padre.

TERCERO.- El artículo 97 del Código Civil , regula la denominada compensación, a favor del cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, indicando las circunstancias en su caso a tener en cuenta para ello. Dicha compensación, que no es una pensión de alimentos sino una compensación no alimentaria, podrá consistir en una pensión por tiempo indefinido, una pensión temporal o una prestación única, conforme a la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , que da una nueva redacción al precepto, pudiendo así ser ahora temporal. El Magistrado de instancia, fijó una pensión compensatoria en cuantía de 1.800 euros mensuales, sujeta al plazo temporal de 2 años , siendo objeto de recurso por la esposa que solicita su elevación a 5.000 euros mensuales sin limitación temporal.

Pues bien, examinada la prueba practicada en la instancia, no es posible conceder en el presente supuesto una pensión compensatoria sin límite temporal como se pretende, pues la esposa es una persona joven y sana, aún no ha cumplido los 41 años, y pese a que el matrimonio ha tenido una duración de casi 20 años, no se puede obviar, que como se declara en la instancia (lo que no se niega en el recurso) la apelante tiene una dilatada experiencia laboral iniciada hace más de 15 años en la clínica de su marido, con las consiguientes y reales expectativas de reincorporación al mundo laboral.

Ahora bien , sobre la base de la edad de la esposa , estado de salud, posibilidades de acceso a un empleo, dedicación prestada a la familia, colaboración con su trabajo a la actividad realizada por su marido , duración del matrimonio, inexistencia de pérdida eventual del derecho a percibir una pensión (considerando su edad, experiencia profesional y posibilidades de acceso a un empleo) , pérdida de beneficios (ya no trabaja en la clínica), así como los ingresos y cargas del esposo, consideramos procedente aumentar el plazo temporal de la pensión en un año sobre el establecido en la instancia , manteniendo su importe mensual, período y cuantía que se estima suficiente para lograr la finalidad pretendida por la figura de la pensión compensatoria con arreglo a la naturaleza y características definidas por la jurisprudencia.

CUARTO.- Dada la materia, y la especial naturaleza de este tipo de procesos, no precede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Esther, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, de fecha 18 de mayo de 2008, revocamos parcialmente dicha Resolución en los únicos particulares referentes a la pensión de alimentos para la hija menor y a cargo del padre, que se fija en la cantidad mensual de 750 euros mensuales, así como respecto al límite temporal de la pensión compensatoria , que se aumenta en un año, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto, y sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.