Sentencia Civil Nº 435/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 418/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 435/07

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a once de octubre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 877/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por ambas partes, por la parte demandante D. Luis Miguel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el letrado Sr. Cutillas Sánchez, y por la demandada la mercantil Hijos de Manuel Castell, S.L., representado por el Procurador Sr. Castaño López con la dirección del Letrado Sr. Hodar Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procurador Sra. Valero Mora, en nombre y representación de D. Luis Miguel, frente a la mercantil Hijos de Manuel Castell , S.L. debo condenar y condeno a la mercantil demandada a que abone a la actora la cantidad de 41.327'68 euros , más intereses legales. Y que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Martínez Gilabert en nombre y representación de la mercantil Hijos de Manuel Castell , S.L. frente a D. Luis Miguel , debo condenar y condeno al demandado de reconvención a que abone a la mercantil reconveniente la cantidad de 52.985'57 euros, con más intereses legales, debiendo cada parte pagar sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 418/07, tramitándose el recurso en forma legal. Las partes apelantes solicitaron la revocación de la Sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de octubre de 2007 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional, que «conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide , sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 ), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (SST.C. 28/1995 y 32/1996 ) (SS.T.C. 66/1996, fundamento jurídico 5.º, y 115/1996, fundamento jurídico... En particular , hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (S.S.T.C. 174/1987 , 146/1990, 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1998 ."

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que " si la Resolución de primera instancia es acertada , la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras , S.S.T.S. 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )".En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 ).".

En el caso que nos ocupa, la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo es , salvo en los particulares a los que luego haremos referencia, acorde con lo dispuesto en el artº 217 de la L.E.C. . Por ello y conforme a la doctrina expuesta, la Sala, se remite y da por reproducidas las argumentaciones de la resolución apelada, excepto en aquellos puntos concretos que examinaremos nuevamente en la alzada, pues los demás se responden por remisión a dicha Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Recurso de don Luis Miguel.

Entiende este recurrente que existe error en la valoración de la prueba al condenarle al pago de las partidas de electricidad y de fontanería, pues partiendo de que efectivamente la finalidad pretendida por las partes era descontar del presupuesto inicialmente pactado dichos conceptos , resulta que de la prueba practicada, en especial del legal representante de la demandada, se desprende que dicha liquidación y descuento se efectuó al firmar el contrato de fecha 24 de marzo del 2004.

Pues bien, la Sala , está conforme con esta apreciación del recurrente, ya que el propio representante legal de la demandada reconoce en su declaración que las discutidas partidas de electricidad y de fontanería se descontaron del presupuesto inicial quedando las cantidades finales señaladas en dicho contrato. Por tanto, no resulta ajustado a derecho la imputación de ese pago al demandante, desde el momento en que esas partidas fueron descontadas y tenidas en cuenta a la fecha de suscripción del citado documento de marzo de 2004. No empece esta conclusión que se siguieran pagando algunas facturas por la promotora después de dicho documento por estos conceptos, ya que lo relevante es que se desglosaron del presupuesto por parte del constructor las repetidas partidas, pasando a ser responsabilidad de la promotora. Por lo que procede la estimación del recurso de este apelante y revocar la sentencia apelada en este particular.

TERCERO.- Recurso de la mercantil Hijos de Manuel Castell, S. L.

En su primer motivo de recurso, discute las consecuencias que se derivarían del incumplimiento del contrato por parte del constructor que , a tenor del artículo 1124 del código civil , le impediría a exigir el pago de la parte efectivamente ejecutada de la obra. Pero esto no es así. Es cierto que en el contrato de 24 de marzo del 2004, se instituye el plazo de terminación de la obra como elemento esencial del mismo , pero no se establece penalización específica alguna anudada a ese concreto incumplimiento, por lo que únicamente le cabía la posibilidad a la promotora de resolver el contrato en la fecha fijada para la terminación, asumiendo la ejecución directamente o a través de terceros diferentes del constructor original y reclamar después los gastos, daños y perjuicios que se demostrasen.

Sin embargo, no consta esa Resolución, precisamente porque como se ha probado por las declaraciones del subcontratista y otros operarios la demora fue producida por el fontanero y el electricista, resultando que dichas partidas eran de cuenta y riesgo de la promotora. El propio fontanero reconoció que el trabajo fue algo lento y que terminó aproximadamente en octubre de 2005. También el carpintero afirmó que el retraso que pudo haber por su parte se debía a la falta de pago de su factura por parte del promotor. Por el contrario, sí aparece claro el aprovechamiento de los trabajos ejecutados, por lo que la obligación de la promotora era la de pagar la obra efectivamente ejecutada , suponiendo lo contrario un evidente enriquecimiento injusto.

En consecuencia, la cuestión a resolver es el tanto de obra efectivamente ejecutado y si existen o no defectos en su realización cuyo coste deba ser soportado por el contratista. Para resolver este problema, a diferencia de la Juzgadora a quo, consideramos, por lo menos respecto de los defectos de ejecución, que es ciertamente relevante el informe técnico emitido por el arquitecto director de la obra. Las razones expuestas en la instancia para desproveer de todo valor ha dicho informe ratificado por su emisor en el acto del juicio , no nos parecen convincentes, por lo menos, como hemos dicho, en cuanto a los defectos de obra.

Efectivamente, dicho informe recoge las partidas pendientes en febrero de 2004 , y después de efectuar la correspondiente comparación determina las que aún quedaban por ejecutar en octubre de 2005, fecha en que se emite ese dictamen. Sin embargo, al no aportase a los autos el proyecto básico de ejecución, nos falta un referente objetivo esencial para efectuar las correspondientes comparaciones y comprobar la exactitud del informe. Téngase en cuenta que a estos efectos en realidad no discutimos las razones de ciencia propias de su oficio que pueda exponer el arquitecto, sino que, vista la disconformidad de la contraparte amparada por las declaraciones de los testigos operarios de la obra que manifiestan que la obra se terminó, no consta suficientemente demostrado que esas obras que faltan estuviesen incluidas en el proyecto básico de ejecución, que es cosa muy distinta. Por lo que no procede estimar en este particular su recurso ni descontar de la cantidad reclamada de contrario la suma de 18.283 ,27 ?.

Mayor matización exige la partida correspondiente a defectos. Aquí si que entramos ya de lleno en lo que son conocimientos técnicos propios de una profesión u oficio y no hay razón suficiente para no dar credibilidad al informe aportado por el arquitecto director de la obra, máxime en cuenta también las fotografías acompañadas al mismo. Sin que a ello se opongan las comprensibles manifestaciones de los operarios ejecutantes de la obra que, por supuesto y como no podía ser de otra forma para salvar su responsabilidad, afirman que la ejecutaron correctamente.

Ahora bien, siendo esto así , tampoco podemos olvidar que la promotora se hizo cargo de las partidas correspondientes a electricidad, fontanería y a partir de marzo de 2004, también de la carpintería y pintura, contratando a los correspondientes profesionales, pagándoles y llevando un seguimiento directo de las obras que ejecutaron , tal como se desprende de las testificales de dichos operarios.

No siendo aplicable el artículo 1596 del código civil, que como recuerda la S.T.S. de 4 de junio de 2002 "hace responsable al contratista del trabajo efectuado por las personas que ocupare en la obra (Sª 28 septiembre 1987) y que dicho precepto "se refiere a la responsabilidad del contratista frente al dueño de la obra por los trabajos que realicen las personas que emplee -no excluyéndose a los subcontratistas-, alcanzando a los daños y perjuicios por causa de deficientes ejecuciones" (Sª de 16 marzo 1998).". De ahí que su responsabilidad por la satisfactoria obtención del resultado comprometido, de acuerdo con lo que dispone el citado artículo, se extienda no sólo a las consecuencias de su propia actuación , sino también a las derivadas de las colaboraciones concertadas por el contratista con otras personas o entidades. Sin embargo, en este caso , aquellos profesionales desarrollaron su trabajo con total independencia y autonomía en cuanto a la forma de ejecución y productos empleados, al no sólo no haberse probado que existiera dependencia y supervisión en su actividad por parte del contratista, sino todo lo contrario como antes hemos indicado.

En este sentido la ST.S. de 22 de junio de 1981 nos dice que " en todo lo cual es indiferente el contenido del artículo 1386, que señala las formas en que se puede contratar la ejecución de una obra, ni tampoco el 1596, ambos del Código Civil , precepto este último que declara la responsabilidad del contratista por las personas que ocuparon en la obra; norma no aplicable al supuesto ahora contemplado, ya que el Arquitecto técnico demandante reclama sus honorarios de quien le nombró, y en tal concepto habiendo sido nombrado por el dueño de la obra será éste quien lo ocupó en la misma, sin que conste probado que figura entre las personas que el contratista ocupare en la obra , por lo que tampoco era procedente la aplicación de este artículo.".

Procediendo, por tanto, descontar las partidas correspondientes a dichos conceptos, siempre que no se trate de arreglos consecuencia de la mala ejecución de partes que correspondía realizar al constructor.

Así, a la vista del informe técnico, procede descontar la cantidad de 14.045 euros, que podrá reclamar la promotora de los técnicos que ejecutaron esos trabajos por su cuenta. Restando la cantidad de 43.689,97 ?, que es el importe de los costes de reparación que debe pagar el constructor por su responsabilidad en la mala ejecución parcial de la obra.

Otra cuestión a resolver , es la relativa a los pagos efectuados por la promotora a ciertos proveedores. No cabe olvidar que la novación modificativa que propugna el contratista exige el consentimiento del acreedor para que se produzca a tenor del articulo 1.205 del Código civil ; consentimiento que puede prestarlo el acreedor en cualquier forma y momento (Sentencia de 7 de Junio de 1.982 ), pero que no se presume: debe constar expresamente (entre otras, Sentencias de 18 de Enero de 1.934 Compañía y 29 de Septiembre de 1.984), por modo cierto, positivo, indudable (Sentencia de 24 de Marzo de 1.956 ), siendo necesario que conste patente y manifiestamente (Sentencia de 9 de abril de 1.930 ), con evidencia indiscutible (Sentencia de 27 de Diciembre de 1.932 ). Aunque como también dicen las SSTS de 15 de marzo de 1996 y 27 de noviembre de 1990, para estimar la existencia de una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin necesidad de constancia documental.

En este caso consideramos suficientemente probada , por las razones expuestas en la instancia, la modificación parcial de la convención en los términos que pretende el contratista en el sentido de que a partir del acuerdo de marzo 2004, únicamente se haría cargo del material de albañilería y de la mano de obra, siendo el resto de los pagos de todos los proveedores de cuenta de la demandada. Además esto se confirma con las declaraciones del subcontratista que expresamente manifiesta que se llegó a ese acuerdo, y por las del carpintero que también indica que en reunión con el contratista y con el promotor se acordó que a partir de esa fecha éste se haría cargo de sus facturas. Testigo que también añadió que el contratista siempre le pagó correctamente antes de aquella fecha. No existiendo prueba alguna de que el motivo de que el promotor tuviese que pagar a los proveedores fuese la morosidad del constructor.

En cuanto al lucro cesante, su desestimación se impone no sólo por las razones expuestas en la instancia , sino además porque, como antes indicamos, el retraso en la ejecución fue también imputable al propio promotor. En definitiva, la prueba de los daños reclamados incumbe al actor (S. de 1 abril 1996 ) y, al no haberla llevado a cabo, los artículos que se aportan no han sido infringidos al faltar el soporte fáctico de la existencia de daños, pues la obligación indemnizatoria no puede derivarse de los que puedan resultar sólo posibles (Sentencia de 28 diciembre 1995 ). En todo caso, es notorio que el destino final de las promotoras es esencialmente la venta a terceros de los inmuebles y no su alquiler, y la relativa demora que pueda acaecer se compensa ampliamente con la permanente subida de precios a que dicho mercado está sujeto , al no constar que ya estuviesen vendidas.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de este recurso. Ahora bien , como de los 41.327,68 ? reclamados de contrario, deben descontarse en concepto de subsanación de defectos la cantidad de 43.689,97?, previa compensación judicial de ambos créditos en la cantidad concurrente, resulta que con estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención lo procedente es la condena del demandado reconvencional al pago a la promotora reconviniente de 2362,29 ?, con los intereses procesales de dicha cantidad desde la fecha de esta Sentencia.

CUARTO.- Estimado el recurso del constructor don Luis Miguel y parcialmente el de la promotora Hijos de Manuel Castell , S. L., y con ello parcialmente tanto la demanda como la reconvención, cada parte pagará las costas por ella causadas y los comunes por mitad en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Miguel y parcialmente del interpuesto por la representación procesal de la promotora Hijos de Manuel Castell, S.L., contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 14 de diciembre 2006, revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención y previa compensación judicial en la cantidad concurrente de los correspondientes créditos, condenamos a don Luis Miguel, a que pague a la mercantil Hijos de Manuel Castell , S. L., la cantidad de 2362,29 ? , más los intereses procesales de dicha suma desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Se absuelve a ambas partes litigantes de las demás pretensiones respectivamente formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.