Sentencia Civil Nº 629/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 873/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 873/07

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Elche

Autos nº 439/06

SENTENCIA Nº 629/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio

En la Ciudad de Elche, a trece de diciembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 439/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número Cinco de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D.

Pedro Antonio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la

Procurador Sra. Quirante Anton y dirigida por el Letrado Sr. Pérez Ruiz, y como apelada la parte demandante Dña. Regina , representada por el Procurador Sra. Anton García y defendida por el Letrado Sr. Pomares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 439/06, se dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Regina, y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Ángela Anton Garcia contra D. Pedro Antonio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Julia Quirante Anton, debo declarar y declaro: A) La titularidad de la demandante sobre la mitad indivisa de los bienes descritos en los números uno y dos del hecho sexto, esto es , el domicilio conyugal sito en el num.NUM000 de la calle DIRECCION000 de Elche y el Terreno de Valverde, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración a otorgar las correspondientes escrituras públicas de compraventa del cincuenta por ciento de dichos bienes inmuebles a favor de Dña. Regina o de la persona que ésta designe en su momento. B) Respecto de la plaza de garaje que ha sido descrita en el número tercero del hecho sexto de la demanda, y al haber sido vendida por el demandado a terceros, se condena al demandado a hacer entrega de la mitad del producto obtenido, precio que se determinará en periodo probatorio. C) Que la actora no está obligada a permanecer en la indivisión del terreno en Valverde (numero dos del hecho octavo), procediéndose a la disolución de la misma , debiéndose proceder a su venta en publica subasta con posible intervención en la misma de licitadores extraños y el subsiguiente reparto del precio obtenido entre los dos comuneros, actor y demandada, en estricta correlación con sus cuotas en el condominio, y en el supuesto de que por dicho demandado se hayan realizado actos de disposición, SE DECLARA la existencia de un derecho de crédito equivalente a la mitad del previo del bien que resulte vendido como valor de sustitución. D) La titularidad de ls demandante sobre la totalidad del bien descrito en el numero cuatro del hecho sexto, esto es, el despacho profesional sito en el numero NUM001 de la calle DIRECCION001 de Elche, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa del 100% (del cincuenta por ciento en realidad ya que el otro cincuenta por ciento pertenece a D. Jesús María) de dicho bien inmueble a favor de Dña. Regina o de la persona que ésta designe en su momento. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 873/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de noviembre de 2007 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por Dña. Regina frente a D. Pedro Antonio, se alza en apelación este último reiterando en el citado recurso, las mismas causas de oposición que formuló en su escrito de oposición a la demanda planteada y que se resumen en la negación de la existencia de acuerdo fiduciario entre él y su esposa, así como en el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, manifestando igualmente que la Sentencia de instancia desestima la excepción de cosa juzgada por él alegada , lo que supone una vulneración del art. 222 de la L.E.C., por inaplicación del mismo; concluyendo en definitiva, que se ha producido un error por el Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada. En consecuencia para resolver el presente recurso de apelación deberemos determinar en primer término, si existió o no el negocio fiduciario pretendido por la demandante y reconocido en el Sentencia y respecto de la que el apelante alega error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha definido el negocio fiduciario, como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes" , y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado (STS de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la Sentencia de 5 de marzo de 2001 "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido , mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista." Por su parte la STS de 13.2.03, viene a distinguir entre el negocio simulado y el fiduciario así dice que "Sobre el negocio fiduciario. Se decía en sentencia 22-2-1995 "Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa , que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario..." y sobre las diferencias sigue diciendo la referida Sentencia "...En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993, 7 de marzo de 1990, 28 de octubre de 1988 ), cuya naturaleza y efectos -del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja , producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la Sentencia de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a desatar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio , como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otro material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado. Abundante doctrina jurisprudencial reitera que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso... con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio (Sentencias de 28 de diciembre de 1973, 2 de junio de 1982, 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1988 , 19 de marzo de 1989, 5 de julio de 1989, 30 de enero de 1991, 30 de abril de 1992, 5 de julio de 1993, ... etc), de tal modo que, aunque eficaz frente a esos terceros de buena fe y por título oneroso, entre las partes obliga a reconocer la titularidad real que conserva el fiduciante (Sentencias de 9 de octubre de 1987 , 8 de marzo de 1988 ), pues entre ellos no puede prevalecer la apariencia creada por el negocio directo (Sentencia de 19 de mayo de 1989 ). Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la "fiducia cum amico" ya que: 1) el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas, 2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo, 3) el simulado es absolutamente nulo , sin llevar consigo transferencia alguna de Derechos, y el fiduciario es válido (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988 ), 4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva insita la "causa fiduciae" (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 )."

Sobre la base de la doctrina expuesta y valorada nuevamente toda la prueba practicada en el presente procedimiento, pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (S.T.C. 152/1998 , de 13 de julio ). Considera esta Sala, que no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, resolución a la que nos remitimos íntegramente, al resultar acertada la valoración de la prueba y los razonamientos que sirven de base a la misma, que no han quedado desvirtuadas por las alegaciones subjetivas de la parte apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo.

Resultando por tanto probada la existencia del negocio fiduciario o pacto de fiducia, la pretensión del apelante se centra en determinar si resulta de aplicación sobre el mismo la excepción de cosa juzgada derivada de la existencia del Convenio Regulador de la Separación o bien el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos.

TERCERO.- Respecto de la cosa juzgada, alega el apelante que la Sentencia de instancia vulneró el art. 222 de la LEC, pues no tuvo en cuenta la excepción de cosa juzgada por él alegada , respecto del contenido del Convenio Regulador de separación suscrito por ambas partes. En primer término debemos indicar que dicha excepción no fue en ningún momento alegada por el apelante al oponerse a la demanda, siendo en esta segunda instancia cuando introduce tal elemento de oposición; no obstante tratándose en cualquier caso de una excepción apreciable de oficio , debemos entrar a conocer de la misma. Efectivamente las partes firmaron de mutuo acuerdo Convenio Regulador de la separación, en cuya cláusula sexta se hace constar expresamente que "El matrimonio de los comparecientes se rige por el régimen económico matrimonial de separación de bienes, según se estableció en capitulaciones matrimoniales suscritas en fecha 27 de julio del año 1992 ante el Notario de Elche Doña Pilar Chofre Oroz , Protocolo nº 1370 , no habiendo bienes en común entre los cónyuges y sin que estos tengan nada que reclamarse por este concepto"; acuerdo que fue ratificado por Sentencia de fecha 24.9.04 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de esta Ciudad dictada en procedimiento de separación nº 800/2004 presentado el día 21.7.04. Verificados tales hechos, se ha de determinar si efectivamente el Acuerdo alcanzado en el Convenio Regulador aprobado judicialmente produce los efectos de la cosa juzgada sobre el procedimiento que ahora nos ocupa. Es de destacar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2006 , que señala que para que concurra la cosa juzgada, resulta esencial "que el pronunciamiento judicial antecedente resuelva la controversia entre las partes, que lógicamente no podrá serlo de modo distinto con posterioridad, pero no puede predicarse tal efecto cuando las Sentencias de separación y divorcio únicamente se limitaron a aprobar un convenio que......se limitaba a consignar la común voluntad de los interesados".

Y constatada la existencia de un negocio fiduciario entre las partes, anterior en el tiempo al Convenio Regulador de la Separación, es evidente que los efectos de la cosa juzgada no pueden recaer sobre tal negocio fiduciario; puesto que con la declaración contenida en el convenio de separación se viene a ratificar la realidad de tal acuerdo fiduciario y por tanto a ratificar la apariencia formal de la titularidad de los bienes, que no la real, lo que constituye la esencia de la "fiducia cum creditore", a la que seguían ligadas las partes. Admitir lo contrario en el momento en que se suscribió tal acuerdo , podría incluso haber determinado la existencia de un pacto comisorio prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, así la S.T.S. de 16 de mayo de 2000 señala que "si la venta se hizo en función de garantía, carece de eficacia transmisiva, no tiene virtualidad para transmitir el domino. La Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de venta en garantía con la creación de una titularidad formal (negocio fiduciario), pero ello es distinto de una transmisión definitiva, aunque tenga carácter claudicante por el establecimiento de la opción. Además la transmisión del dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierte la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio..... Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito , no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor... La vigencia inequívoca de la prohibición está reconocida en la Jurisprudencia (Sentencias 25 mayo 1971, 25 septiembre 1986, 22 diciembre 1988, 18 febrero 1997, 13 mayo 1998 y 15 junio 1999 ) y en la doctrina de la Dirección General de Registros (Resoluciones 10 junio 1986; 3 junio , 29 septiembre y 16 noviembre 1987; 5 junio y 19 julio 1991; 5 mayo y 22 septiembre 1992; 18 octubre 1994), siendo incuestionable su aplicabilidad a todo tipo de garantía atípica por coherencia del sistema, analogía (art. 4.1 CC ), evitar el fraude de ley (S. 18 febrero 1997 ), y, como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1998 , dadas las razones de moralidad e interés general en que se asienta, por lo que constituye un límite al principio de la autonomía privada (art. 1255 CC )."

Ello enlaza a su vez con la alegada infracción del art. 7.1 del Código Civil, por inaplicación del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, en base precisamente al Convenio regulador de la Separación. Como recoge la ST.S. de 28 de octubre de 2.003 "Esta Sala tiene señalado en relación con los "actos propios", como destacó la Sentencia de 22 de enero de 1997 y repitieron las de 7 de mayo de 2001 y 15 de marzo de 2002 que las Sentencias de 15 de febrero de 1988, 9 de octubre de 1981, 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984, se pueden considerar esenciales en el tema de los actos propios, que se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un Derecho o simplemente sobre un acto jurídico , concretan efectivamente lo que ha querido su autor y además causan estado frente a terceros. Asimismo, una pletórica jurisprudencia, constituida, entre otras muchas, por las Sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, mantiene que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un Derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar , dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar , modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior." Por su parte la STS de 21 de mayo de 2001, hace una exposición detallada de la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina de la vinculación por los actos propios señalando que "esta Sala tiene declarado para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (Sentencias del tribunal Supremo de 6 de abril y 4 de julio de 1962 ); y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como limite al ejercicio de un Derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil , que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, modificar , extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo , como las de 27 de enero y 24 de junio de 1996, 19 mayo y 23 de julio de 1998, 30 de enero, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto (Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico". Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa , resulta que con el convenio regulador la actora apelada no va contra sus propios actos, muy por el contrario viene a ratificar la posición mantenida desde un inicio cual era el mantenimiento de la apariencia formal derivada del acuerdo fiduciario que ambos cónyuges habían alcanzado con anterioridad a la separación conyugal. Muy al contrario , es el esposo el que realiza actos propios que vienen a ratificar la existencia del negocio fiduciario pactado entre los cónyuges, pues interesó tras la separación, la peritación de todos los bienes existentes en el matrimonio, con el objeto de proceder a la liquidación de los mismos.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 30 de marzo de 2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución , imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.