Sentencia Civil Nº 258/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 294/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 294/07

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 21/06

SENTENCIA Nº 258/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a trece de junio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal número 21/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1

de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Inversiones y

Adquisiciones de Inmuebles, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por

el Procurador Sr/a Vidal Coves y dirigida por el Letrado Sr/a Vicente Mateo, y como apelada la parte demandada Quality

European Villas P.C.P., S.L., representada por el Procurador Sr/a Tormo Ródenas y defendida por el Letrado Sr/a. Agrela

Pascual de Riquelme.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos , tramitados con el número 21/06, se dictó sentencia con fecha 7/9/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Laorden en nombre y representación de Inversiones y Adquisiciones de Inmuebles, S.L., debo absolver y absuelvo a European Villas PCP , S.L. de los pedimentos ejercitados frente a ella, no procediendo la ratificación de la suspensión acordada; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Firme que sea esta resolución, devuélvase el aval prestado por la demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 294/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la confirmación y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/5/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 7 de Septiembre de 2.006, por el juzgado de Primera Instancias número Uno de los de Orihuela, en el juicio verbal nº 21/2006, sobre suspensión de obra nueva, promovido por Inversiones y Adquisiciones de Inmuebles, S.L., frente a European Villas PCP, S.L., que desestimó la demanda , absolviendo a la demandada de los pedimentos ejercitados frente a ella, declarando que no procede la ratificación de la suspensión acordada, con expresa imposición de costas a la parte demandante, se alza ante esta instancia dicha demandante en solicitud de que se revoque íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado acordando la suspensión de la obra nueva hasta tanto no se acredite la reparación de todos los daños causados, a cuyo recurso se opone la parte demandada solicitando la íntegra confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.-. El artículo 250.1.5º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "pretendan que el tribunal resuelva , con carácter sumario , la suspensión de una obra nueva", precepto que se complementa con el artículo 441.2 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala que "si la demanda pretendiere que se resuelva judicialmente, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, el tribunal, antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla , así como la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado". Se reconoce así en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el llamado interdicto de obra nueva, regulado en los derogados artículo 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , y que como entonces, ahora también aparece configurado como un proceso sumario y especial destinado a la provisional protección de la posesión de hecho contra la perturbación de una obra nueva, y encaminado a la suspensión de una obra que no este acabada, pues contra la obra acabada y terminada carece el interdicto de finalidad. Dicha finalidad cautelar, y la sumariedad con que se otorga tiene carácter meramente provisional, dejando abierta la tramitación del juicio declarativo correspondiente para que las partes sometan a decisión definitiva su derecho a continuar la obra o a obtener la demolición de lo ya ejecutado. Así, el carácter sumario se manifiesta hoy también en la propia eficacia de la cosa juzgada, ya que el artículo 447 de la actual L.E.C. , establece en su número 2, que "no producirán efectos de cosa juzgada las Sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca rústica o urbana dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta ley califique como sumaria", y ésta calificación de sumaria, y en cuanto a la acción que aquí se trata es referida tanto en el artículo 250.5º como en el artículo 441.2 de la vigente LEC .

TERCERO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento, se formula demanda de juicio declarativo verbal de suspensión de obra nueva , por la parte demandante en su calidad de propietario en pleno dominio de un terreno sito en el Barrio de los Vicentes , partido de La Murada, término municipal de Orihuela, en cuyo terreno se encuentra enclavada una vivienda, y que dice se ha visto perturbada por la ejecución por la parte demandada de una obra nueva consistente en la construcción de un edificio de ocho viviendas unifamiliares lo que ha provocado un estrechamiento de la superficie que ocupa la franja existente entre las vallas medianeras de ambas fincas, franja por la que discurre un canal de riego, que ha servido, -se dice-, desde tiempo inmemorial de medianería, que ha experimentado una considerable disminución , quedando la superficie de esa franja a favor de la propiedad donde se ejecuta la obra; que se ha adquirido terreno en detrimento de la franja de separación que separaba las fincas mediante la construcción de los cimientos y de los pilares de contención de la estructura, ejecución de los pilares de contención que ha provocado diversos daños en la pared medianera y en definitiva la pared medianera de la finca del demandado se ha trasladado unos metros alcanzando ahora a la pared medianera del demandante junto a la que se han construido los diversos pilares provocando los daños en la pared medianera. Además, señala que la altura de la edificación supera los ocho metros lineales permitidos por las normas urbanísticas municipales, suponiendo además dicha obra la apertura de al menos ocho ventanas en la pared medianera, lo cual va en contra de los Derechos de luces y vistas del demandante. Además refiere incumplimientos urbanísticos y termina suplicando se decrete la suspensión de la obra nueva, dirigiendo la oportuna orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, "que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de obras indispensables para conservar lo edificado", y en definitiva , se dicte Sentencia por la que se ratifique la suspensión de la obra. La Magistrada de Instancia, desestima la demanda, al estimar que si bien se esta llevando a cabo una construcción material en la finca colindante con la del actor consistente en una obra nueva, no terminada, no concurre el requisito fundamental de un perjuicio real o probable y deducible de estas obra. Y ciertamente en relación con la presunta medianería que se indica existir respecto de un denominado canal de riego, en realidad de la prueba practicada lo que ha resultado es que en la actualidad no discurre tubería alguna de riego, y solo existe un tubo enterrado en el suelo que en su día sirvió para el abastecimiento de agua pero que no constituyo medianería alguna, de suerte que no existe franja de separación alguna; igualmente resulta que el supuesto apoyo de la construcción nueva sobre el muro del demandante ha desaparecido y la obra no se apoya ya en el murete. No pudiendo entrarse en los voladizos, pues como bien dice la Juzgadora "a quo" , no se solicito en la demanda, ni tampoco en los supuestos daños y perjuicios , tampoco solicitados en demanda, ni tampoco cabalmente acreditados. Como tampoco cabe entrar aquí en supuestas infracciones urbanísticas, ajenas a este proceso interdictal civil. Lo que sí queda como manifiestamente existentes, al tiempo de la Sentencia, pues en ella se reconoce, son los denominados "mínimos rasguños", - que la Sentencia dice que la parte demandada se ha comprometido a reparar-, como también las posibles vistas que pudiera haber sobre la finca del demandante, -que en la Sentencia se dice que se ha previsto su desaparición-. Existiendo tales circunstancias , y sin perjuicio de que la parte demandada haya mostrado su disposición a resolverlos, se dejaría sin dar lugar a la tutela sumaria pretendida sobre la base de unas buenas intenciones, lo cual supone una incongruencia omisiva, por lo que en su consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la Sentencia dictada en el sentido de estimar en parte la demanda, decretando la ratificación de la suspensión de la obra nueva , pero solo en la parte de la obra colindante con las pequeñas grietas y rasguños del muro del demandante, y también de la parte de la obra donde se encuentran las posibles vistas que pudiera haber sobre la finca del demandante, y todo ello sin perjuicio del Derecho a acudir al juicio declarativo correspondiente.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, y dada la estimación en parte de la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en cuanto a las este recurso, no procede hacer expresa imposición del mismo a ninguna de las partes de conformidad con el artículo 398.2 de dicha Ley .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante Inversiones y Adjudicaciones de Inmuebles S.L., frente a la Sentencia dictada con fecha 7 de septiembre de 2006 por el juzgado de Primera Instancia numero Uno de Orihuela en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo y en su consecuencia REVOCAMOS la misma en el sentido de estimar en parte la demanda deducida y ratificar la suspensión de la obra nueva objeto de autos, pero ello en cuanto a la parte colindante con la pequeñas grietas y rasguños del muro del demandante y también de la parte de la obra donde se encuentra las posibles vistas que pudieran recaer sobre la finca del demandante, condenando a la demandada Quality European Villas PCP, S.L., a estar y pasar por esta declaración, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de los primera instancia a ninguna de las partes, y sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.