Sentencia Civil Nº 550/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 465/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 550/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a catorce de noviembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 1139/05, sobre juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Ascensores Philbert, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sra. Tormo Moratalla y dirigida por el letrado Sr. Bañon Gracia, y como apelada la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, representado por el Procurador Sra. Quirante Antón con la dirección del Letrado Sr. Fructuoso Saura.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 26 de junio de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla en nombre y representación de Ascensores Philbert S.L. contra la comunidad de Propietarios del Edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, debo condenar y condeno al demandado a pagar a la actora la suma de 300 ? e intereses legales conforme al fundamento de derecho cuarto de la presente, con desestimación expresa del resto de pretensiones y sin especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 465/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de noviembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sección Séptima de la audiencia Provincial de Alicante, desplazada en Elche, viene reiteradamente sosteniendo la validez de cláusulas como la que nos ocupa, siendo exponente de tal criterio la Sentencia de 10 junio 2002 , que es del siguiente tenor: "la falta de negociación individual no determina el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, según establecen los artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 general de Defensa de consumidores y Usuarios, se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los Derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. En este sentido se viene pronunciando de forma muy reiterada la Jurisprudencia, de la que son ejemplo las S.S.T.S. de 31 de enero de 1998, 27 de marzo de 1999 y 23 de febrero y 12 de diciembre de 2000 , entre las más recientes, en atención a lo dispuesto en la Directiva Comunitario 93/13, integrada en nuestro ordenamiento por la Ley 7/98 de condiciones Generales de Contratación. Por otra parte , también Debe acreditarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que le fue impuesta al consumidor no pudiendo evitar o eludir su aplicación porque de lo contrario no podría obtener el servicio de que se trate.

Trasladando esta doctrina al caso que nos ocupa, no apreciamos abusiva dicha cláusula , que fue aceptada por el consumidor en un ámbito en el que no existe monopolio, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector. Además no estimamos abusiva la pretensión del prEstador del servicio de obtener una cierta continuidad, que le permita una previsión de la infraestructura necesaria para la prestación del mismo. Finalmente no debe olvidarse que en este caso, según la documentación aportada por la actora , el mantenimiento de los ascensores se llevó a efecto sin que se haya acreditado el incumplimiento de sus obligaciones por el arrendador del servicio. Por todo ello, entendemos válida y eficaz la estipulación reiterada. Y como, además, tal pacto no figura en la relación legal de cláusulas abusivas, no cabe tildarlo de abusivo.".

Doctrina que ahora asumimos en su integridad y que implica la validez de la cláusula contractual discutida.

SEGUNDO.- Resuelta la precedente cuestión, coincidimos con la Resolución de instancia en que "a la vista de la prueba practicada, debemos concluir que la parte demandada, alega la existencia de una defectuosa prestación del servicio contratado por la parte actora, pero a tal respecto , no existe prueba alguna, de tal forma que ha de concluirse, de conformidad con esta circunstancia y con la doctrina anteriormente expuesta, que estamos en presencia de un desistimiento o Resolución unilateral del contrato referencia por la parte actora.". Desistimiento que es evidentemente injustificado. Por lo que la cuestión se centra en determinar cuál es la indemnización correspondiente a tal conducta.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 "si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado (SS. 9 mayo y 27 junio 1984, por regla general , el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per se de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (S. 5 junio 1985 "; por su parte, la S. 15 junio 1992, citada en la de 3 junio 1993, dice que "si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios , también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento , ha de matizarse en el sentido de que "no siempre" o de que hay casos en los que así ocurre".

Resultando evidente, sigue diciendo la citada Sentencia de la Sección Séptima, que en supuestos como el que nos ocupa de Resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el artículo 1258 del Código Civil, necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta Resolución , al verse privado de las expectativas fundadas de obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida; dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1995 que " como declaró la Sentencia de 30 marzo 1992 y otras anteriores, el contrato de arrendamiento de servicios se encuadra en el grupo de contratos en que las relaciones tienen en cuenta el principio "intuitu personae", y puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes , de igual modo que el mandato , la comisión mercantil y tantos otros análogos (así, artículos 1594, 1732 y 1700 del Código Civil ). Únicamente podría ejercitarse acción resolutoria o de cumplimiento del contrato si ello se produjese en contra de lo pactado...".Otra cosa diferente es si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico, es decir, si la Resolución ha sido bien hecha o si se ha de tener por indebidamente utilizada. Doctrina que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999, es aplicable en materia de desistimiento unilateral en los contratos en que se admite, bien para determinar su procedencia, o bien para los efectos consiguientes , como ocurre en los contratos "intuitu personae". Máxime cuando como aquí consta suficientemente demostrado la única causa de la Resolución unilateral es la mejor oferta de una tercera empresa de la competencia.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Alicante de 16 septiembre 2004, al insistir en que "en supuestos, como el que nos ocupa, de resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el art. 1258 del Código Civil, necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta Resolución, y ello, no obstante las iniciales previsiones de mantenimiento de infraestructura- con gastos derivados- a los efectos, entre otros , de llevar a cabo -en forma ajustada a lo pactado- las obligaciones asumidas que en este caso aparecen concretadas, al verse privado al menos de las expectativas fundadas de obtener ingresos derivados de prestación convenida, y por tanto concretarse la existencia de ganancias dejadas de obtener que no aparecen como dudosas o contingentes (y ello al margen de su minoración en función de los gastos de explotación asociados susceptibles de no materializarse).

El hecho de que no se haya pactado cláusula penal no impide la cuantificación de los perjuicios aludidos, y, no ofreciendo dudas en este caso el incumplimiento por el arrendador de sus obligaciones contractuales, no estimando necesario, en el marco de condicionamientos de justicia y equidad, en atención a soluciones otorgadas por este Tribunal en supuestos similares , el diferimiento de la cuantificación de los citados perjuicios a trámite de ejecución de sentencia, se estima procedente el reconocimiento en dicho concepto con cargo a la demandada y en favor de la demandante de indemnización por importe de 25% del importe del mantenimiento pendiente en la delimitación temporal fijada en la demanda.".

En consecuencia, consideramos como cantidad suficiente para resarcir los perjuicios sufridos a la demandante, la del 25% del importe de las cuotas pendientes de pago hasta la finalización del contrato , que en este caso ascienden a la cantidad de 1231 ?, a la que se sumarán los intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago, lo que implica la estimación íntegra de la demandada en su pretensión subsidiaria.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., estimado el recurso y con ello la demandada en su pretensión subsidiaria, se imponen las costas causadas en la instancia a la comunidad demandada y sin especial pronunciamiento en las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Ascensores Philbert, SL, contra la Sentencia del juzgado de primera instancia número 2 de Elche, de fecha 26 de junio de 2006, que revocamos y, en su lugar, con estimación en su pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por dicha mercantil contra la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000, núm. NUM000 , de Elche , condenamos a la misma a que pague a la demandante la cantidad de 1231 ?, con sus intereses procesales desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Se imponen las costas causadas en la instancia a la Comunidad demandada y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.