Sentencia Civil Nº 7/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 940/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 940/08

Juzgado de Instrucción nº 3 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1288/06

SENTENCIA Nº 7/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a dieciséis de enero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1288/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Antonia y D. Juan , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr. Vizcaíno Galán, y como apelada la parte actora C.P. Edificio DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Castaño García y defendida por el Letrado Sra. Mourenza Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos , tramitados con el número 1288/06, se dictó Sentencia con fecha 28/5/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda principal interpuesta por la comunidad de Propietarios "Edificio DIRECCION000 ", representada por el procurador de los Tribunales Doña María Ferrandis Montoliu, conra D. Rafael, Doña Antonia y D. Juan, representados por el Procurador de los Tribunales Doña Julia Salgado López, debo condenar y condeno a los demandados a devolver a su primitivo estado la terraza de su vivienda sita en el 2º-11 , deshaciendo las obras de cubrimiento o de cerramiento efectuadas en la misma, con el apercibimiento de ejecutarse a su costa; con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 940/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia apelada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14/1/09.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso ante esta Sala , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda planteada por la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 frente a los codemandados, condenándoles a devolver a su primitivo estado la terraza de su vivienda sita en el 2º. 11, deshaciendo las obras de cubrimiento o de cerramiento de la misma, con apercibimiento de ejecutarse a su costa , con imposición de las costas a los demandados; se alzan en apelación los demandados Dña. Antonia y D. Juan, alegando en primer término infracción del art. 217 de la LEC, en cuanto a su entender la Comunidad actora no se opone al cerramiento de la terraza , sino que lo condiciona a que se haga con un modelo homogéneo; alega igualmente infracción de lo dispuesto en los artículos 7, 12 y 17 de la LPH y art. 396 del CC, por cuanto que el cerramiento realizado lo es con el mismo material que el resto de la carpintería del edificio, que es desmontable y que no supone modificación arquitectónica de la configuración del edificio, que está destinada a evitar vientos, ruidos , anidamientos y deterioro del calentador, por lo que no se trata de obras que exijan de la autorización unánime de los miembros de la Comunidad. Seguidamente se alega por los apelantes infracción del art. 7.1 y 2 del CC en relación con la existencia de un consentimiento tácito por la Comunidad de Propietarios durante muchos años; y por último, infracción de los arts 394 y 398 de la LEC, por no haber existido previa reclamación extrajudicial frente a los mismos como usufructuarios y por cuanto en materia de cerramientos de terrazas existen Sentencias dispares. Ante el referido recurso se opuso en forma la parte actora apelada en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducidos.

SEGUNDO.- Como ya venía estableciendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998 , de 2 junio de 1998, "conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se (decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991 [RTC 199114 ]), es decir , la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla (S.S.T.C. 28/1995 [RTC 199528] y 32/1996 [ RTC 199632 ]) (SSTC 66/1996 [RTC 199666] , fundamento jurídico 5.° , y 115/1996 [RTC 1996115 ], fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (SS.T.C. 174/1987 [RTC 19871741, 146/1990 [RTC 1990146], 27/1992 [RTC 199227], 11/1995 [RTC 199511] , 115/1996, 105/1997 [RTC 1997105], 231/1997 [RTC 1997231] o 36/1998 [RT.C. 199836 ]."

Por su parte la STS de 5 de octubre de l998 señala que "si la Resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que , en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )". En idéntico sentido se pronuncia la STS de 22 de mayo de 2000, al indicar : "una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos,utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 )."

Así mismo la STS de 5 de octubre de 2006 dispone que "Como señala la reciente Sentencia de 31 de mayo de 2006, con cita de la de 9 de diciembre de 2005, la motivación de las Sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria -art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - sino que es también un mandato constitucional -art. 120.3 de la Constitución Española- por formar parte del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española - , como Derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en Derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. El deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional -Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en Derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. En el presente caso , el cuestionado deber procesal debe considerarse debidamente satisfecho si se lee la Sentencia atendiendo a los hechos que sirven de base a los fundamentos jurídicos en que se sustenta la pretensión ejercitada."

Y en el caso que nos ocupa, nos remitimos a la resolución de instancia a la que poco mas tenemos que añadir, salvo incidir en repeticiones inútiles, siendo acertados los razonamientos que sirven de base a la misma y a la ajustada a Derecho condena. Considerando esta Sala, tras valorar nuevamente toda la prueba practicada en la instancia, pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho , por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (STC 152/1998, de 13 de julio ); que no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo. Sin que las conclusiones que alcanza la Resolución que se recurre sea contraria, como pretenden los apelantes , al contenido del documento nº 6 de la demanda, correspondiente al Acta de la Comunidad de propietarios de agosto del año 2000, en la medida en que como resulta de su contenido, no existe un acuerdo de permitir el cerramiento de las terrazas, sino que lo que se contiene en el mismo es un futurible que desde luego habrá en su caso ser sometido a votación en el seno de la Comunidad y requerirá las mayorías exigidas por la Ley de Propiedad Horizontal. Por lo que en la medida en que los demandados no obtuvieron en ningún momento autorización de la Comunidad de Propietarios para efectuar el cierre de la terraza de su vivienda, cuando era requisito necesario y exigible para la realización de las obras de cerramiento, tanto la notificación a la Comunidad como el consentimiento o autorización de la misma , y la parte demandada no ha acreditado ni que llevase a cabo tal comunicación ni mucho menos que obtuviese la autorización de la misma; es por lo que evidentemente se ha producido por los demandados infracción de lo dispuesto en el art. 7.1 de la LPH, en relación con lo dispuesto en el art. 12 y 17 de la referida Ley, en la medida en que dicho consentimiento no concurre, pues ni tan siquiera consta que se llegase a convocar Junta de propietarios dirigida a recabar la pertinente autorización para proceder al cerramiento, con carácter previo a su colocación; siendo precisa la unanimidad pues la alteración efectuada , afectaba a un elemento común, aunque de uso privativo, alterando la configuración exterior del inmueble , como se aprecia de la mera visualización de las fotografías aportadas al procedimiento. Sin que el hecho de que la Comunidad de propietarios no estuviese formalmente constituida ni designados los órganos Administrativos de la misma al tiempo de la realización de las obras, desvirtúe la conclusión alcanzada , en la medida en que el edificio se encontraba constituido en régimen de propiedad horizontal desde el año 1990, fecha en que se otorgó escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal; encontrándose desde dicho momento todos los propietarios del edificio sujetos a la normativa legal del referido régimen y por tanto a la Ley de Propiedad Horizontal y a lo dispuesto en el Titulo Constitutivo , título que nada dice sobre autorización a los propietarios para el cerramiento de las terrazas. En consecuencia, la Sentencia que se recurre no infringe las normas de propiedad horizontal alegadas por los apelantes como motivo de apelación. Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo el régimen de propiedad horizontal queda constituido, entre otros supuestos, desde el momento mismo en el que los pisos o locales de un edificio, susceptibles de aprovechamiento independiente, pasan a pertenecer por cualquier título a distintas personas (STS de 19 de febrero de 1971 y 25 de mayo de 1984 ), existiendo la comunidad de propiedad horizontal desde el momento en el que sobre un edificio concurren varios propietarios de pisos o locales, momento desde el que queda sometida la Comunidad a la Ley de Propiedad Horizontal, al concurrir los requisitos establecidos al efecto en el artículo 396.1 del Código Civil . Señalando en el mismo sentido el art. 2.b) de la LPH que la citada Ley será de aplicación "a las Comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del CC y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal".

Por tanto , como dice la SAP de Navarra de 10.1.06 "la Comunidad de propiedad horizontal existe, desde que se produce la pertenencia de los pisos o locales del edificio a distintas personas. Sobre el particular, y en consonancia con dicha disposición, esta Sala ya tuvo ocasión de afirmar, en la Sentencia, citada por la parte apelada , de fecha 20 de junio de 2003, que, conforme a lo establecido en el citado artículo 2 apartado b) de la Ley de Propiedad Horizontal, esta ley es aplicable a las Comunidades que reúnen los requisitos a los que se refiere el artículo 396 del Código Civil, aun cuando no se hubiere otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, siendo indiferente al efecto que no se haya formalizado la escritura de parcelación horizontal ni redactado los estatutos, si concurren tales requisitos..................En atención a cuanto se ha expuesto no podemos sino considerar que es claro que resulta ser aplicable a la Comunidad que nos ocupa , desde que concurren tales requisitos, la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal, y en modo alguno la que regula las Comunidades proindiviso contempladas en las Leyes 370 y ss. del Fuero Nuevo de Navarra."

Por otra parte, no podemos compartir el criterio de los apelantes relativo a que el cerramiento no constituye una obra en el sentido propio de la expresión, por tratarse de una estructura desmontable; en primer término por cuanto que no solo no han acreditado los apelantes la realidad de tales manifestaciones, sino que además como resulta de la visualización de las fotografías dicha estructura compuesta de un cerramiento de aluminio y cristal con persianas se encuentra fijado a la estructura del edificio, pues de hecho se eliminó por los ahora apelantes la barandilla de la zona afectada de la terraza, alterando claramente con ello la configuración exterior del edificio , siendo realizada tal alteración con infracción de las normas de propiedad horizontal, como se ha dicho.

TERCERO.- En cuanto a la pretendida infracción del art. 7.1 y 2 del CC, en relación con la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios, tampoco podemos compartir dicho motivo de apelación, en la medida en que como acertadamente valora el Juzgador de instancia, la doctrina del consentimiento tácito contenida entre otras en S.T.S. de 16.10.92, 13.7.95 y 19.12.05, debe ser interpretada de forma ponderada , sin que la mera inactividad pueda confundirse con consentimiento, pues lo contrario podría dejar vacío de contenido el instituto de la prescripción. De tal forma que analizada la documental aportada, no podemos concluir en el presente caso con la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de propietarios, sino muy al contrario, una voluntad constante , expresa y reiterada, dirigida a exigir la retirada del cerramiento, ya de forma voluntaria, ya por imposición judicial; por lo que damos por reproducido el análisis que de la documental efectúa el Juzgador de instancia en este concreto punto, sin que se aprecie error alguno en la referida valoración. Sin que la actividad desarrollada por la Comunidad de Propietarios, pueda ser calificada de abuso de Derecho o contraria a la buena fe. La jurisprudencia mayoritaria entiende que el citado concepto "abuso de Derecho" debe ser interpretado con un criterio restrictivo y solo resulta aplicable a casos excepcionales (ST.S. de 11.7.1994 ), excepcionalidad que en el presente caso no concurre. Es mas, como ha reiterado la jurisprudencia no existe abuso de Derecho en quien ejercita un Derecho que le es propio y hace uso de la correspondiente protección jurisdiccional en defensa de su Derecho , así la STS de 29.7.1996 señala que no existe el abuso de Derecho en quien impetra la protección jurisdiccional para el reconocimiento y defensa de lo que cree su Derecho. Doctrina reiterada por la Sentencias de nuestro mas alto Tribunal de 24 de julio de 1997 y 16 de mayo de 2001, máxime como dice aquella, cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clase distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes (art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 17 ). Entendemos por tanto que debe prevalecer el respeto y el cumplimiento de las normas de Derecho necesario que establece la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que la actuación de la Comunidad en defensa de los intereses comunes , no constituye en el presente caso un abuso de Derecho.

Siendo que en su escrito de apelación la parte demandada recurrente no impugna el contenido del fundamento jurídico quinto de la Sentencia, no procede entrar a hacer consideración alguna al efecto.

CUARTO.- Alega por último el apelante infracción de los arts. 394 y 398 de la L.E.C., por lo que respecta a la imposición de las costas, por no haber existido previa reclamación extrajudicial frente a los demandados como usufructuarios y por cuanto en materia de cerramientos de terrazas existen Sentencias dispares. Sin embargo ninguna de estas pretensiones puede merecer favorable acogida, en primer término por cuanto que el llamamiento de los ahora apelantes al procedimiento, se efectuó a instancia del codemandado no apelante, quien alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario , por lo que ostentando los apelantes la condición de parte legítima, se ven afectados por el principio objetivo del vencimiento consignado en el párrafo primero del art. 394 de la LEC . Sin que en el presente caso se aprecie la existencia de dudas de hecho o de Derecho que exima a los vencidos de la aplicación de las costas, pues como se ha dicho en el presente caso, el cerramiento de una parte de la terraza, elemento común, con una estructura o perfilería de aluminio cristal y persianas , constituye una clara, evidente e importante alteración de la configuración de la fachada del edificio.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 28 de mayo de 2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.