Sentencia Civil Nº 91/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 973/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 973/08

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1600/06

SENTENCIA Nº 91/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 1600/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Sánchez Martín-Cortés y dirigida por el Letrado Sr. Martinez Mora, y como apelada la parte demandante Doña Raquel , representada por el Procurador Sra. Húngaro Favieri y defendida por el Letrado Sra. Galant Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1600/06, se dictó Sentencia con fecha 15/12/07, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda y en su virtud:

Primero.- Declarar la resolución de la compraventa; debiendo San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos , S.A. restituir cincuenta y siete mil euros (57.000 euros) a Raquel más los intereses legales sobre esta cantidad desde el 1 de diciembre de 2005.

Segundo.- Condenar a San José Inversiones y Proyectos Urbanísticos, S.A. a indemnizar tres mil trescientos seis euros (3.306 euros) a Raquel .

Tercero.- Condenar al pago de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 973/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/2/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Se circunscribe el objeto del presente recurso planteado por la parte vendedora demandada a determinar si por la misma se incumplió el contrato de compraventa del inmueble por retraso en la entrega del mismo y si este retraso es lo suficientemente grave para justificar la Resolución del contrato instado por la parte compradora. Niega la parte apelante la existencia de una fecha cierta de entrega del inmueble , que aun en el caso de entenderse que existía dicho plazo, este no se ha incumplido pues estaba pactada una prórroga, y si efectivamentese ha producido un retraso, no le es imputable, no existiendo por su parte voluntad rebelde ni actitud dolosa. Alegando igualmente que la fecha de entrega no constituye un elemento esencial del contrato, al igual que tampoco la cédula de habitabilidad; señalando por último que no se ha cumplido el trámite de la comunicación fehaciente de la Resolución. Señalando por último que de haber habido incumplimiento , este no es generdor de la Resolución del contrato sino solo en su caso, sería merecedor de una indemnización de los daños y perjuicios causados a tenor del art. 1101 del CC, si bien entiende que no puede concederse tal indemnización a la demandada a riesgo de incurrir en incongruencia extra petitum; pese a lo cual y como pretensión subsidiaria interesa en el suplico de su recurso se desestime la pretensión de Resolución del contrato y se establezca el derecho del actor a percibir 3000 ? en concepto de indemnización por el retraso sin imposición de costas. Alegaciones todas ellas a las que se opone la parte compradora apelada. En definitiva, con el presente recurso viene la parte apelante a impugnar toda la Resolución dictada por el Juzgador de instancia sobre la base de una errónea valoración del contenido del contrato de compraventa suscrito y de las incidencias acaecidas desde su suscripción, lo que nos lleva necesariamente a analizar si efectivamente se ha producido el referido error en la apreciación de las pruebas.

Y en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado en virtud del contenido del contrato suscrito entre las partes con fecha 6 de septiembre de 2004, que efectivamente se fijó una fecha de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa objeto del mismo, concretamente en la cláusula tercera relativa a la forma de pago del precio, y exactamente en su apartado C, al señalar que "La cantidad restante del precio total pactado , mas el I.V.A. a la firma de la escritura de compraventa prevista aproximadamente para el mes de julio de 2005". Estableciéndose en la cláusula cuarta la posibilidad de extender dicha obligación mas allá de la fecha pactada cuando concurriesen circunstancias excepcionales relativas a la construcción ajenas a la voluntad de la vendedora, al señalar que "No obstante la fecha de entrega prevista en el apartado anterior, esta podrá ser prorrogada durante tres meses como consecuencia de las circunstancias que afecten a la construcción de la vivienda objeto de este contrato y no sean imputables a la promotora.". Igualmente en la cláusula novena del referido contrato se pactó expresamente que "El incumplimiento de la mercantil promotora en relación a las obligaciones contraídas en este documento, facultará a la compradora para exigir el cumplimiento del contrato u optar por la Resolución del mismo. Si opta por la Resolución deberá comunicarlo a la promotora de forma fehaciente, tal y como prescribe la normativa vigente, pudiendo obtener la devolución de las cantidades entregadas hasta el momento del incumplimiento". Por otra parte, en la cláusula décima se señala que "En el momento de proceder a la entrega de las llaves y hasta el momento en que de forma definitiva pueda contratar los servicios de agua y luz, ante las correspondientes empresas suministradoras, el vendedor deberá haber contratado los servicios de agua y luz ante las correspondientes empresas prestatarias de servicios y el comprador deberá satisfacer el importe de los consumos que efectúe. No obstante y hasta que la compradora pueda contratar directamente el servicio de agua y luz , la vendedora quedará exenta de responsabilidad por los perjuicios que puedan producir los suministros de estos servicios." Fijándose por último en la cláusula séptima que "El vendedor manifiesta que la citada vivienda se entregará libre de cargas y gravámenes, al corriente en el pago de contribuciones y arbitrios municipales.". Como es de ver, del contenido del referido contrato resulta que la parte vendedora, tan solo asumió tres obligaciones, la entrega de la vivienda objeto del contrato aproximadamente en julio de 2005, libre de cargas y gravámenes , así como la de suministrar luz y agua a la vivienda en tanto el comprador no pueda contratar directamente tales servicios , por lo que a la vista del contenido de la cláusula novena la fecha de la entrega de la vivienda se constituyó como un elemento esencial del contrato suscrito, atribuyendo al comprador expresamente la facultad de resolver el mismo en caso de que por la vendedora se incumpliese. De tal forma que si bien en nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato, y un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la Resolución del mismo (STS de 23.1.96 y 10.6.96 ), ello es así, salvo que expresamente se hubiere pactado su esencialidad, esto es, la posibilidad de que el comprador pudiere apartarse del contrato o que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resultase ineficaz para la parte compradora , o de tal trascendencia que le resultase sumamente oneroso su mantenimiento; de tal forma que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte (STS de 11.1.82, 7.3.83 y 18.10.93 ), debiendo dicho incumplimiento ser grave (S.T.S. de 13.5.04 ). Y dicha esencialidad como se ha dicho viene recogida en el mismo contrato, donde se pactan unos plazos relativamente breves de entrega , de donde deriva la intención de los demandantes de hacer un uso inmediato de la misma. Sin que el hecho de que se hiciese uso del adverbio "aproximadamente" pueda extender el plazo más allá del mes inmediatamente anterior o posterior al pactado, no pudiendo quedar a la sola voluntad del vendedor la fecha de entrega de la vivienda.

No constando acreditadas por otra parte circunstancias en la construcción de la vivienda ajenas a la promotora que permitan hacer uso de la prórroga de tres meses pactada, por cuanto esta solicitó la licencia de obras con fecha 16 de marzo de 2005, esto es poco antes de la fecha fijada para el otorgamiento de escritura , licencia que fue liquidada en junio de 2005 y abonada en septiembre de 2005, otorgándose la licencia en diciembre de 2005; pero es que además incluso prorrogado en dicho plazo la entrega hasta octubre de 2005 , esta no tuvo lugar, no acreditando la apelante que fuere por causas no imputables a ella, cuando a ella incumbía la carga de la prueba. No hay que olvidar que ha quedado constatado y no se impugna, que el certificado de final de obra (marzo de 2006), la escritura de obra nueva y propiedad horizontal (21.12.05), solicitud de cédula de habitabilidad en marzo de 2006 y concesión en noviembre de 2006; contrato de suministro de agua en mayo de 2006 y de energía eléctrica en junio de 2006, hechos todos ellos posteriores a la fecha máxima de entrega pactado e incluso a la notificación por vía notarial realizada por los actores a la promotora demandadada, optando por la Resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en la cláusula novena del mismo , que se produjo con fecha 2.12.05 y fue efectivamente notificada a la mercantil aphora apelante con fecha 7.12.05 (folios 47 a 53, doc. nº 9 de la demanda).

Debemos concluir en definitiva que en la actuación de la vendedora hay propio y verdadero incumplimiento que afecta a la esencia de lo pactado, pues impide al comprador obtener el fin del contrato suscrito, o como se viene diciendo, las legítimas aspiraciones de la contraparte (ST.S. de 16.11.05 ) de ahí que proceda la Resolución contractual del art. 1.124 del CC (STS de 4.12.83 y 17.11.95 ).En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de fecha 25.1.08, 28.2.08 , 24.6.08 y 14.11.08 .

SEGUNDO.- No compartimos sin embargo el criterio del Juzgador de instancia relativo a que no se puede obligar al comprador a recibir una vivienda sin cédula de habitabilidad, requisito al que atribuye condición de esencialidad y que entendemos, que al menos en el presente caso no concurre, en virtud del contenido de la cláusula décima del contrato, puesto que en esta expresamente se pactó la posibilidad de habitar la vivienda haciendo uso del suministro de luz y agua contratados por la vendedora en tanto no se pudiese contratar directamente por el comprador tales suministros, lo que necesariamente va referido al periodo que pudiese existir entre la entrega, que en el presente caso se fijó en el momento de suscripción de la escritura pública de compraventa y la obtención de la correspondiente cédula de habitabilidad, por lo que el retraso en su obtención no puede determinar la Resolución del contrato al no haberse fijado su esencialidad.

TERCERO.- Por último, en cuanto a la alegación de la apelante relativa a que no procede la resolución por no haber cumplido el comprador el previo y preceptivo trámite de comunicación fehaciente de su deseo de resolver , esta no puede ser admitida, puesto que como resulta de los documentos que se acompañaron con la demanda (doc. nº 9), como ya hemos tenido ocasión de indicar anteriormente, el comprador comunicó a la mercantil vendedora, su decisión de resolver el contrato por incumplimiento del plazo. Confirmada por tanto la procedencia de la Resolución del contrato, no procede hacer manifestación alguna sobre la pretensión subsidiaria deducida en la contestación a la demanda y reproducida en esta alzada.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 5 de diciembre de 2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.