Sentencia Civil Nº 76/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 150/2007 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 76/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: Doña Encarnación Caturla Juan

MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dieciséis de marzo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 264/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación, en virtud de los recursos entablados por la parte actora Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 y D. Rosendo, representada por el Procurador Sr. Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Sr. López Calero y por Altos del Limonar S. L. representados por el Procurador Sr. Tormo Ródenas bajo la dirección del Letrado Sr. Ferrer Gálvez, habiendo intervenido en el recurso ambas partes en su condición de recurrentes, y como partes apeladas D. Diego y D. Jose Miguel y otros, representados por el Procurador Sr. Castaño García y defendidos por los Letrados Sr. Zaragoza Zaragoza y Sr. Mira Figueroa, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios del Residencial DIRECCION000 fase NUM000, representados por el procurador Dña. Amelia Beltrán Ferrer contra la mercantil Altos del Limonar S.L. y el arquitecto D. Diego con los siguientes pronunciamientos: Que el conjunto residencial DIRECCION000 Fase NUM000 existen vicios de construcción de carácter ruinógeno en los términos establecidos en el fundamento cuarto. Que se ha incumplido parcialmente por la promotora constructora los contratos de venta según lo dispuesto en el fundamento quinto último párrafo. A) Condenar solidariamente a la mercantil Altos del Limonar S.L. y al arquitecto D. Diego a reparar los vicios existentes en la Comunidad actora relacionados en el informe del perito de la parte actora con las especificaciones establecidas en el fundamento de derecho cuarto. En cuanto a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. B) Absuelvo a los arquitectos técnicos D. Jose Miguel, Luis, Hugo de los pedimentos efectuados en su contra con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, interpusieron recurso de apelación la parte actora y la codemandada Altos del Limonar S.L. en tiempo y forma que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 150/07, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de marzo de dos mil siete.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado Suplente de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primera alegación reitera Altos del Limonar S.L. la excepción sobre la falta de legitimidad activa de Dña. Olga y la Comunidad de Propietarios para la reclamación de daños o defectos constructivos en elementos privativos.

Mantiene que de la lectura de las actas de la Comunidad acompañadas a la demanda, se deduce que en ningún momento se llegó a votar por parte de los asistentes a dicha Junta que se autorizara a la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de acciones judiciales contra la promotora por los daños y defectos existentes en los elementos y viviendas privativas, añadiendo que a dicha Junta tan sólo asistieron 29 copropietarios y entendiendo en consecuencia que se da una clara falta de legitimación activa.

En contra de lo afirmado por la apelante en el caso que nos ocupa, no se puede inferir esa falta de legitimación, porque basta la simple lectura del acta de la Junta General Extraordinaria obrante al folio 29 de la causa, para advertir, que el Presidente fue facultado para la actuación ejercitada tanto para las reclamaciones que afectaban a los elementos comunes como a los privativos al ser su origen el mismo.

Además de ello, la legitimación del presidente de la Comunidad de Propietarios que tiene conferida por la Ley de Propiedad Horizontal , le otorga la representación en juicio y fuera de él en todos y cada uno de los asuntos que la afectan, estando situada su actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares, al actuar como órgano del ente comunitario, de tal manera que lo realizado por el Presidente debe entenderse como si fuera de la propia Comunidad actuante, sin perjuicio de las relaciones internas y de la obligación de aquél de responder de su gestión , interviniendo como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, por lo que aún en el caso de que actuara sin la previa autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, si actúa en beneficio de la Comunidad como ocurre en el presente supuesto, tiene legitimidad para actuar en juicio, -que lleva implícita la de todos los titulares- y exigir la reparación de los vicios que afecten tanto a los elementos comunes como a los privativos de las distintas viviendas integradas en la Comunidad. Procede por lo tanto desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- La apelante Altos del Limonar S.L. impugna la Sentencia de instancia que basa en esencia en que la responsabilidad por la que ha sido condenada es la derivada de culpa in eligendo del arquitecto Superior como persona interviniente en el proceso constructivo. Mantiene que ha resultado probado que la falta de diligencia ha recaído en el arquitecto superior, profesional que por su condición tiene la obligación de conocer a la perfección aquello que ha hecho mal, sin que Altos del Limonar S.L. incurriera en culpa alguna , habiendo actuado en todo momento como un bien padre de familia y habiendo procedido a la ejecución de la obra de acuerdo con la Lex Artis, en su condición de constructora y habiendo entregado las viviendas en perfectas condiciones de uso y habitación, habiendo sido con posterioridad a su entrega cuando surgen los problemas , derivados de los defectos del proyecto y los vicios del suelo, vicios, que es imposible fueran detectados por la constructora Altos del Limonar, al no estar cualificada para este tipo de actuaciones. Alega también, que la demanda iniciadora del procedimiento, no imputó a la constructora ningún tipo de culpa in eligendo, sino más bien , una culpa in vigilando que ha resultado rechazada. Aduce también que el arquitecto Superior que ha resultado condenado no es un empleado dependiente de Altos del Limonar S.L., sino que estaba ligado a ésta por un contrato pero sin ningún tipo de dependencia.

Denuncian la vulneración del artículo 1591 del Código Civil, al entender que al haber quedado determinada la responsabilidad del arquitecto director de la obra sería éste el único responsable, por lo que la condena solidaria entre el arquitecto y la constructora- promotora supone una clara infracción del artículo 1591 citado. También denuncian la infracción del artículo 1.445 del Código Civil en lo relativo a los contratos de compraventa al haber quedado acreditado que Altos del Limonar S.L. no ha incumplido dichos contratos, ni tampoco el contrato de obra que la une a los demandantes, pues se limitó a vender y entregar las viviendas objeto de los diversos contratos a plena satisfacción de los compradores , en perfectas condiciones de uso y habitabilidad , habiendo sido la mala proyección, así como los vicios del suelo los que han provocado los defectos existentes, sin que pueda existir posibilidad laguna de hacer responsable a la mercantil por culpa in eligendo, cuando además dicha circunstancia no eran las imputadas por los actores a la promotora-constructora, entendiendo también que se han vulnerado los artículos 1.101, 1124 y 1098 del Código Civil .

TERCERO.- Altos del Limonar S.L. fue la empresa promotora, constructora y vendedora de la urbanización Residencial DIRECCION000 Fase NUM000 de Torrevieja, y a este respecto, es conveniente recordar , que cuando el promotor vendedor asume además las tareas de construcción, como ocurre en el presente supuesto, su actuación es perfectamente subsumible en lo establecido en el artículo 1591 del Código Civil, siéndolo también en su actuación como promotora vendedora, no sólo porque su responsabilidad procede cuando se declara la del constructor, sino además porque esta ligado a los adquirentes por los contratos suscritos con aquellos y asume por lo tanto el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, lo que no debe ser entendido en el sentido que mantiene la mercantil apelante, sino que deben estar exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso - vicios que normalmente aparecen con posterioridad a su entrega- (ST.S. 30 de diciembre de 1998 12 de marzo del mismo año por todas), puesto que como declaró la Sentencia de este mismo Tribunal de 27 de septiembre de 2004 , el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites Administrativos y urbanísticos para la edificación, hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto, lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591, pues los Derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales , ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor ( que en este caso además es constructor) que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, mucha más lo está pues, en el presente caso en que Altos del Limonar S.L. actuó no sólo como promotora-vendedora, sino además como constructora de las viviendas litigiosas.

CUARTO.- En definitiva , en aplicación de la doctrina emanada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y conforme a la Ley de Ordenación de la Construcción, la promotora-vendedora-constructora está obligada a responder frente a los adquirentes de todos los vicios constructivos, en aras a sus obligaciones en calidad de vendedora que obtiene beneficios y ha de entregar la cosa en estado de servir. Solidaridad con los autores materiales que es incuestionable , con independencia de las acciones que entre sí puedan establecerse. Altos del Limonar S.L. debe responder con arreglo a esta doble vertiente obligacional frente a los adquirentes y por culpa in eligendo por su actuación como promotora, y como recuerda la representación procesal de D. Diego, en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por Altos del Limonar S.L., que cita una Sentencia de la sección Séptima de esta audiencia Provincial de 14 de Abril de 2003, de admitir la tesis propugnada por la recurrente, nunca procedería exigirles responsabilidad y el artículo 1.591 actuaría como escudo protector , en vez de cumplir su finalidad de tutelar los Derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas.

Al no apreciar la Sala error alguno en la valoración de las pruebas realizadas por el magistrado de Instancia, ni haberse producido vulneración de los artículos 1.591, 1.445, 1.101, 1124 y 1.098 del Código Civil, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia de instancia frente al recurso de apelación interpuesto por Altos del Limonar S.L.

QUINTO.- Pasamos ahora a examinar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Residencial DIRECCION000, Fase NUM000. Como primera alegación se discrepa de la imposición de las costas que respecto a la absolución de los arquitectos técnicos Sres. Jose Miguel, Luis y Hugo le ha sido impuesta en la sentencia , ya que según alegan, al haber sido llamados al proceso previa solicitud de intervención provocada realizada por el demandado D. Diego, corresponde a éste y no a la Comunidad apelante el abono de las costas,

Veamos, según el principio del vencimiento que proclama genéricamente el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe imponer al codemandado condenado las costas producidas por los codemandados que han sido absueltos y si bien es cierto, como afirma la Comunidad apelante, que los arquitectos técnicos no fueron demandados por ella, sino traídos a instancia del demandado Sr. Diego por la vía de intervención provocada, dicha petición de intervención no vincula al Juez , sino que , a la vista de lo practicado, se deberá declarar si procede o no, y este era uno de esos casos en que pese a que la actora no los había demandado, al considerar que la responsabilidad correspondía en exclusiva al arquitecto Sr. Diego y derivada de ella a la constructora, promotora-vendedora, que fueron los finalmente condenados, se declaró que procedía su intervención, resultando finalmente absueltos , sin que sea posible que el codemandado condenado corra con las costas correspondientes a estos tres codemandados absueltos por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, ello no quiere decir que deba correr con las costas la comunidad de Propietarios actora, pues pese a que no se opuso a la intervención de los terceros llamados al proceso, tampoco interesó ningún tipo de pretensión de condena frente a ellos, por lo que la Sala considera que lo procedente será declarar de oficio las costas procesales causadas respecto de los demandados que han resultado absueltos al no poder condenar a su pago al Sr. Diego que fue quien provocó su intervención en el proceso. En consecuencia procede estimar este motivo del recurso.

SEXTO.- Como última alegación, la Comunidad de Propietarios actora denuncia error en la apreciación de la prueba pericial por parte del Tribunal de instancia en base a que la Sentencia estimó la demanda tan sólo a favor de 93 viviendas, cuando interesó la condena por vicios de construcción de carácter ruinógeno de las 223 viviendas que componen el residencial , argumentando que la causa acreditada de los daños en las viviendas ha sido la omisión de un estudio geológico geotécnico del suelo que causó los daños estructurales sufridos en el residencial, consecuencia de los movimientos del terreno en los que están asentadas, por ello, considera como previsible que se provoque un daño colectivo, que afectará al resto de viviendas al existir un defecto del suelo.

Veamos , el informe pericial aportado como documento número dos del escrito de demanda , detalla las anomalías detectadas durante la inspección visual practicada y se comprueban anomalías tan sólo en 93 de las 223 viviendas inspeccionadas, adjuntando fotografías en el anexo del informe de las 93 viviendas en las que se observaron daños, y en el acto del juicio se debatió únicamente sobre los daños de estas viviendas que son las que en esa fecha estaban afectadas y así fue detallado por el perito de la actora, siendo improcedente la pretensión de condena de la demandante en base a que las restantes viviendas en un futuro también estarán afectadas de iguales deficiencias, pues cuando estas aparezcan, si aparecen, será el momento de exigir las responsabilidades procedentes , pero nunca antes. Por ello procede desestimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Altos del Limonar S.L. y con estimación parcial del recurso interpuesto por la comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000, contra la Sentencia del juzgado de Primera instancia número Tres de Torrevieja de fecha 30 de diciembre de 2004, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el único extremo de declarar de oficio las costas impuestas a la Comunidad actora respecto a la absolución en la instancia de los Sres. D. Jose Miguel , D. Luis y D. Hugo , declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.