Sentencia Civil Nº 209/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 416/2007 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 416/07

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 191/05

SENTENCIA Nº 209/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a dieciséis de mayo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal número 191/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4

de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Rita , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra.

Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr. Navarro del Real, y como apelada la parte demandada D. Benito y

Doña Begoña , representada por el Procurador Sr. Castaño García y defendida por el Letrado Sr. Mazón

Balaguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 191/05, se dictó Sentencia con fecha 6/2/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta en nombre y representación de Doña Rita contra D. Benito y Doña Begoña, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas al actor."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 416/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/5/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia de fecha 6 de febrero de 2006, por la que se desestima la demanda planteada por Dña. Rita frente a D. Benito y Dña. Begoña, se alza en apelación la parte actora, interesando se revoque la Sentencia y con estimación íntegra de la demanda se declare la inexistencia de un derecho real de servidumbre de tejadillo o voladizo de una longitud de 70 cm., con las declaraciones que interesa en el suplico de la demanda y que reitera en esta alzada. Ante el citado recurso la parte demandada presentó escrito de impugnación del mismo, en el que se limita a interesar la desestimación íntegra del recurso de apelación, por entender que se trata de un supuesto de valoración de la prueba practicada, debiendo prevalecer la que efectúa el Juez de instancia sobre la que efectúa el recurrente. Del mismo se dio traslado al apelante que procedió a contestar a la impugnación.

SEGUNDO.- Como es de ver, funda la apelante todo su recurso en el error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo , tanto en cuanto a la declaración relativa a que la actora no acredita la propiedad de la franja de terreno que invade el tejado respecto del que se ejercita la acción negatoria de servidumbre, como en cuanto a la constitución de una nueva servidumbre de tejadillo al haber sido extendido el mismo en 70 cm. cuando inicialmente solo sobresalía 12 cm..Al efecto hay que señalar que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite , no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que , por lo general será parcial y subjetiva. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" (S.T.C. 152/1998 , de 13 de julio ).

Y en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado en virtud de la documental practicada que en la fecha en que la hoy demandante procedió a adquirir el solar (sin edificación, pues la misma ya había sido derruida) que linda con el inmueble de los demandados, dicho solar tenía una cabida según título de 74 m2 y 25 dm2, practicándose en las mismas fechas de la adquisición (marzo de 2002) expediente de exceso de cabida, donde se hace constar que tras reciente medición el solar tenía una cabida de 143 m2. Que la vivienda de los demandados se construyó hace aproximadamente 30 años y que la nave-almacén de la demandante se construyó en el año 2003; como consecuencia de la citada construcción, la referida nave se introdujo unos 70 cm. sobre la fachada de la vivienda de los demandados , de tal manera que el tejado de la misma sobresale sobre el de la referida nave. Igualmente ha quedado acreditado, pues así resulta de los planos catastrales obrantes al ayuntamiento e incorporados a los folios 29 y 149 del presente procedimiento , que los lindes entre ambas fincas son en una línea continua no existiendo en plano solapamiento alguno de la finca de la demandante sobre la del demandado , solapamiento que si existe en la realidad tras la ejecución de la nave, no constando acreditado que dicho solapamiento fuese anterior a la citada construcción, puesto que como es de ver en las fotografías el muro de la antigua vivienda finaliza en la pared mediera de la vivienda de los demandados. Y siendo que es requisito fundamental de la acción que se ejercita acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre (art. 530 CC ), pues como dice la ST.S. de 19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio", en este mismo sentido la S.T.S. de 17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda , no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen", propiedad o dominio que en el presente caso ambas partes se atribuyen, no acreditando la parte actora la propiedad de la franja de terreno sobre el que pretende la acción. Considera esta Sala, en base a lo expuesto, que no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento , que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo. Procede en consecuencia, como ya hemos dicho la confirmación de la Sentencia, resultando innecesario atender a otras consideraciones por faltar el requisito principal o premisa mayor en la que descansa el ejercicio de la acción.

Sin que tampoco proceda hacer referencia alguna al escrito de impugnación presentado por la apelada, por cuanto que como resulta de su contenido, el mismo no es sino una mera oposición a la apelación planteada de contrario.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 6 de febrero de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución , imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.