Sentencia Civil Nº 178/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1183/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 178/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal 334/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante R. Blanco Asesores Fiscales, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Tovar Gilabert, y como apelada la parte demandada D. Juan y Doña Gloria , representada por el Procurador Sr/a. Castaño García y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez Escribano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 27/6/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martinez Gilabert en nombre y representación de la mercantil "R. Blanco Asesores Fiscales, S.L.", contra D. Juan y Doña Gloria representados por el Procurador Sr. Esquer Montoya, debo declarar y declaro no haber lugar acción civil de suspensión de obra planteada ordenando el alzamiento de la suspensión de la obra, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1183/08 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/3/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Orihuela desestimó la demanda interpuesta por la mercantil R. Blanco Asesores Fiscales S.L., contra D. Juan y Dña. Gloria, declarando no haber lugar a la acción civil de suspensión de obra planteada ordenando el alzamiento de la suspensión de la obra, con expresa condena en costas a la parte actora.

Disconforme con dicha Resolución , la representación procesal de la mercantil R. Blanco Asesores Fiscales S.L., interpone recurso de apelación, a cuya estimación se opone la representación procesal de D. Juan y Dña. Gloria que interesan la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Como se declara entre otras muchas, por la audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 9 de diciembre de 2008 , desde la perspectiva de la naturaleza y finalidad del juicio verbal regulado en los artículo 250.1.5º y 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que sustituye al antiguo interdicto de obra nueva), el concepto de "obra terminada" y, por lo mismo, no susceptible de ser ya suspendida, debe ser puesto en relación con el bien jurídico que se trata de proteger. Si el bien jurídico ya ha sufrido una violación definitiva, habrá que acudir a la vía jurídica que permita restaurarlo o repararlo, pero no a la vía cautelar de simplemente paralizar la actividad -ya concluida- que produjo aquella violación .

Este juicio verbal pretende proteger la posesión de las cosas y los Derechos del demandante , que se ven en peligro por un proceso constructivo. No se puede confundir una acción por culpa extracontractual (reclamación por daños sufridos por culpa o negligencia) con una acción posesoria -como la del antiguo interdicto de obra nueva- que trata de proteger frente a un posible daño futuro no frente a un daño ya consumado. Paralizar una obra que ya ha producido todo el daño que podía producir es un contrasentido físico y jurídico. (..) No hay que olvidar tampoco que se trata de perjudicar lo menos posible a las dos partes. Permitir que siga una obra que constituye una intromisión ilegítima en los Derechos del demandante para luego, tal vez , abocar a una condena de hacer (o de deshacer) no sería tampoco acorde ni con la buena fe procesal ni con el ejercicio no abusivo de los Derechos.

En el presente supuesto ciertamente aprecia la Sala un conflicto entre el efecto propio de la presentación de la demanda de la «perpetuatio iurisdictionis», y el objeto de este concreto tipo de procedimiento sumario, que es la suspensión de una obra nueva, de modo que efectivamente concluida la obra carece de objeto el pleito sumario, y sin efectos prácticos pues la obra se habría concluido en lo esencial con ignorancia por los demandados de la interposición de este procedimiento. En efecto, la demanda fue interpuesta el día 26 de marzo de 2008, y en dicho momento, tal y como se detallaba en el informe pericial que se adjuntaba la obra no se encontraba terminada. El Juzgado admitió la demanda el día 24 de abril, señalando la diligencia de suspensión para el día 29 de mayo , fecha en la que se procede a la paralización de la obra, tal y como consta en dicha diligencia obrante al folio 84 de las actuaciones. El emplazamiento del demandado no se realiza hasta el día 27 de mayo, pues los intentos anteriores a esa fecha obtuvieron un resultado negativo. Así el Servicio Común de Notificaciones el día 6 de mayo de 2008 no pudo llevarla a efecto al no existir el número que se indicaba en la cédula de citación. El día 9 de mayo la demandante hace constar que en la demanda se indicaba el domicilio de los demandados a efectos de notificaciones en la ciudad de Murcia, calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001, interesando que fuera notificada la suspensión por medio de telegrama, petición que fue acordada por Providencia de 9 de mayo de 2008, y que dio resultado negativo al no existir tal número de casa. El día 22 de mayo la actora presenta escrito en el que expone al Juzgado que como quiera que está acordada la paralización de la obra para el próximo 29 de mayo interesa se acuerde librar carpetilla al SCNE al objeto de que practique la notificación de la vista acordada en la misma diligencia de paralización , conforme al artículo 441 L.E.C., interesando subsidiariamente se notifique la vista por vía telefónica a los demandados conforme al artículo 162 LEC en los números que señala en el escrito. El día 27 de mayo el Sr. Secretario del juzgado mediante Diligencia de Ordenación, comunica telefónicamente con el demandado que se persona en el Juzgado ése mismo día, haciéndole entrega de la demanda y comunicándole que el día 29 de mayo de 2008 se procedería a adoptar la medida cautelar de suspensión de obra nueva.

Pues bien, tal y como se observa en la documental fotográfica obrante a los folios 168 y siguientes de las actuaciones, en la fecha en que se adoptó la medida cautelar de suspensión de obra nueva, (29-05-2008), la misma, (considerando la naturaleza y finalidad de la acción entablada) , ya estaba terminada, pues como se aprecia en la documental, los elementos constructivos decisivos en la posible violación de los Derechos dominicales de la demandante estaban ya terminados, por lo que decretar la suspensión de obra en relación con los mismos carecía de sentido, debiendo estarse en nuestra opinión, en el concreto supuesto, a la fecha de suspensión efectiva de la obra, aún cuando se haya señalado y practicado más de un mes después de la interposición de la demanda , pues hasta dicha fecha ( o en todo caso dos días antes) los demandados no tuvieron conocimiento de la acción entablada.

No obstante, en lo concerniente al conflicto entre el efecto propio de la presentación de la demanda de la «perpetuatio iurisdictionis», y el objeto de este concreto tipo de procedimiento sumario, y sin efectos prácticos pues la obra se habría concluido en lo esencial con ignorancia por los demandados de la interposición de este procedimiento, existen dudas de Derecho al existir jurisprudencia contradictoria en torno a esta materia, (SSAP Madrid 9 marzo de 2002, Pontevedra 27 junio 2002 y Almería 14 de julio 2003 , entre otras), lo que justifica que no se impongan las costas procesales causadas a ninguna de la partes, e implica el acogimiento del motivo cuarto del recurso, y la revocación parcial de la Resolución de instancia.

TERCERO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede especial declaración respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil R. Blanco Asesores Fiscales S.L., contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Orihuela, en los autos Juicio verbal de suspensión de obra nueva, de los que trae causa el presente Rollo, revocamos parcialmente dicha Resolución , en el único particular relativo a las costas procesales, sobre las que no se hace especial declaración, manteniendo el resto de pronunciamientos de la Resolución de instancia en cuanto no se opongan a lo aquí dispuesto, y sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.