Sentencia Civil Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1178/2008 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 104/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a dieciocho de febrero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contenciosa nº 923/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Constantino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Saura y dirigida por el Letrado Sr/a. Pérez Giménez, y como apelada la parte demandante Doña Alicia , representada por el Procurador Sr/a. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr/a. Ferrández Amorós, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 13/2/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Alicia contra D. Constantino adopto las siguientes medidas:

1.- Que el hijo menor, Eloy, quede bajo la guarda y custodia de la madre , si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se fija para el padre el siguiente régimen de visitas; podrá tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20 ,00 horas del mismo día, así como desde las 10,00 horas del domingo hasta las 20,00 horas del mismo día, debiendo el menor pernotar siempre en el domicilio materno en el cual habrá de ser recogido y reintegrado.

3.- Se fija la cantidad de 400 euros mensuales para alimentos del hijo menor , que deberá pagarse por el padre por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante. Dicha cifra se actualizará anualmente con efectos de primer de enero cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC que a tal efecto establezca el INE u organismo público que lo sustituye.

Todo ello sin haber especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1178/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/2/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Alicia contra D. Constantino , y a los efectos que aquí interesan, adoptó entre otras las medidas consistentes en fijar la cantidad de 400 euros mensuales para alimentos del hijo menor a cargo del padre, estableciendo como régimen de visitas para el padre respecto de su hijo, los fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del mismo día, así como desde las 10.00 horas del domingo hasta las 20.00 horas del mismo día, debiendo el menor pernoctar siempre en el domicilio materno , en el que deberá ser recogido y reintegrado.

Disconforme con dicha Resolución, la representación procesal de D. Constantino interpone recurso de apelación al discrepar del régimen de visitas establecido en la instancia , así como del importe fijado en concepto de pensión de alimentos.

Tanto la representación procesal de Dña. Alicia como el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso muestra el apelante su disconformidad con el régimen de visitas que ha sido establecido en la instancia, al estimarlo perjudicial al limitar mucho las visitas con su hijo, lo que impide que se de una estabilidad a las relaciones paterno filiales, interesando la ampliación de dicho régimen a los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, ya que considera que es más beneficioso para el menor.

El motivo debe ser desestimado. En efecto, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia, en el artículo 94 del Código Civil se configura el derecho, que también es una obligación del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad de comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; este Derecho-- obligación se inscribe en el marco de las relaciones paterno- filiales , siendo una faceta del desarrollo de la personalidad de los hijos importante y en cuya determinación, concreción y desarrollo ha de primar, no obstante el Derecho del progenitor, el principio rector consagrado en el artículo 92 del Código Civil, acerca de que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos , hasta el punto de que si son mayores de doce años o tuvieran suficiente juicio deberán ser oídos al respecto; en el caso que hoy atrae la atención del Tribunal , para concretar el régimen de comunicación que debe regir las relaciones paterno filiales, ha de tenerse en cuenta que el menor aún no ha cumplido los cuatro años , y que los contactos con su padre, como él mismo admitió en la vista del juicio no han existido desde hace al menos 10 meses, por lo que en estas condiciones, la exclusión de la pernocta nos parece una medida prudente en este momento, con el objeto de evitar cambios bruscos en el hijo, hasta que éste se vaya habituando a pasar más tiempo con su padre, por lo que las relaciones paterno-filiales deben mantenerse por ahora, aún en los periodos vacaciones en la forma fijada , hasta que tras las visitas periódicas del padre acrediten un acercamiento y relación adecuada entre padre e hijo, momento en el que podrá interesarse su ampliación.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso el apelante se muestra disconforme con el pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos, al considerar que la misma es totalmente desproporcionada e impediría que pudiera hacer frente a sus propias necesidades.

La obligación de satisfacer alimentos a los hijos menores de edad es una consecuencia de la filiación, de acuerdo con el artículo 39.3 de la Constitución Española y el artículo 154.1º del Código Civil, que subsiste aun en los supuestos de privación de la patria potestad , de acuerdo con los artículos 110 y 111 del Código Civil ; en los casos en que se produzcan crisis familiares, el artículo 93 del Código ordena al Juez determinar en todo caso la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; para fijar la cuantía concreta que debe satisfacerse, habrá de atenderse por un lado a las necesidades que han de cubrirse, de acuerdo con el artículo 39.3 de la Constitución, y 154-1º y 142 del Código Civil , y por otro, al caudal o medios de quien los da, de acuerdo con el artículo 146 del mismo cuerpo legal.

Pues bien, en el presente supuesto la inferencia realizada por la Magistrada de Instancia es plenamente lógica, pues es difícil mantener que con un salario de 1.200 euros mensuales, se abone un alquiler de 850 euros mensuales, y además , como puso de manifiesto el letrado de la demandante en la vista del juicio, se ofrezca la cantidad de 150 euros en concepto de pensión de alimentos, o lo que es lo mismo, que al demandado le quedarían para atender a sus propias necesidades la cantidad de 200 euros mensuales, lo que permite inferir que los ingresos que figuran en nómina no son los únicos que percibe, máxime teniendo en cuenta, que pese a que el Letrado del hoy apelante aseguró que el demandado convivía con una nueva pareja que le ayudaba a atender sus gastos, e incluso a abonar el importe de la pensión, lo cierto es que el propio demandado en la vista del juicio negó este extremo , asegurando que vive sólo y que no recibe ayuda económica de nadie. Además, y como D. Constantino reconoció en la vista puede percibir mayores ingresos "trabajando más horas", lo que nos conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Ha observado la Sala que en la Resolución de instancia se omite pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, y siendo evidente que esta omisión no implica que estén incluidos en los gastos ordinarios, dada su distinta naturaleza extraordinaria y eventual, procede suplir la omisión detectada en la instancia en esta alzada , y en consecuencia establecer que dichos gastos, en consonancia por lo interesado por el demandado en su escrito de contestación, han de ser sufragados por mitad.

QUINTO.- Dada la materia y la especial naturaleza de este tipo de procesos, no procede especial declaración respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino contra la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela, confirmamos dicha Resolución, con la salvedad establecida en el fundamento de derecho cuarto de la presente Resolución en lo concerniente a los gastos extraordinarios, y todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta alzada..

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.