Sentencia Civil Nº 461/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 679/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 461/07

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrada Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a diecinueve de octubre de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 531/03, sobre Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Casimiro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Castaño García y dirigida por el letrado Sr. Almarcha Marcos, y como apelada D. Ángel Jesús, representado por el Procurador Sr. Navarro Pascual con la dirección del Letrado Sr. Grao López del Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 28 de febrero de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don Francisco Javier Maseres Sánchez en nombre y representación de Don Ángel Jesús contra Don Casimiro, representado por el Procurador don Jose Luis Vera Saura debo declarar y declaro que la finca del demandado carece de servidumbre de luces y vistas a su favor sobre el predio del demandante, condenándole como le condeno a cerrar la ventana abierta en la pared de su propiedad a la que se refiere la demanda con el apercibimiento de que si no lo hace en el plazo que se le fije, se ejecutará a su costa, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 679/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de octubre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como afirma la resolución apelada, la contienda se centra en dilucidar si la franja de terreno o callejón que divide físicamente las fincas del demandante y demandado por el viento por el que colindan y en el que se abrió la ventana litigiosa, corresponde al concepto de vía pública al que se refiere el artículo 584 del código civil, que recoge una excepción a la aplicación de la anterior restricción legal cuando se trata de edificios separados por vía de dicha naturaleza. Concluyendo la sentencia apelada que no tiene la consideración de vía pública la discutida, por lo que estima la demanda y en consecuencia la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. Pronunciamiento contra el que se alza el recurrente por considerar que existe error en la valoración de la prueba por cuanto dicho callejón sí que ostenta la condición de vía pública.

La Resolución apelada es ajustada derecho. Como reiterada jurisprudencia menor ha señalado, y como bien se razonó en la Sentencia de instancia, es claro que la ventana discutida da a un fundo ajeno sin guardar las distancias legales y no tiene justificación por el solo hecho de que en el P.G.O.U. aparezca como futuro vial público. Y es que, en efecto, la sola previsión en el planeamiento municipal del camino existente entre las fincas colindantes como futuro vial , pero sin ejecución por cesión, expropiación o, en general, actuación urbanística por alguno de los varios sistemas legales, no priva todavía de la propiedad y demás Derechos sobre el fundo a su titular, el demandante, sin perjuicio de otras limitaciones edificatorias o urbanísticas administrativas, al no determinar por sí solo su conversión en dominio público municipal (S.S.T.S. de 9/2/1983, 15/6/1987 , 24/12/1996 ).

Es decir, no puede hablarse de "via pública" a los fines del artículo 584 del Código Civil, para permitir abrir sobre ella la ventana, ni el demandante deja de ser dueño , mientras las previsiones del planeamiento no se ejecuten o lleven a efecto, pudiendo por ello ejercitar legítimamente las facultades y acciones civiles derivadas de su condición de tal y , entre ellas, la negatoria de servidumbre en defensa de la libertad del predio frente a fiscalizaciones o inmisiones inconsentidas prohibidas por la ley (arts. 581 y 582 del Código), sin que pueda calificarse su actuación de abuso de Derecho ni de ejercicio anormal, cuando no resulta tampoco inminente la conversión del trazado litigioso en vía pública, aunque se trate de una situación temporal prolongada en el tiempo.

Efectivamente, señala la STS3ª de 24 de noviembre de 1994 que "por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas , "ni estuvieren por éste solo hecho afectadas al dominio público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la administración, ésta realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa. En el mismo sentido la STS4ª de 21 de julio de 1983, insiste en que "no se produjo el primero de los requisitos para que los terrenos destinados a viales pudieran comenzar a ser vías públicas, puesto que hasta esa fecha estaban dentro del patrimonio de un particular, y no existía , o por lo menos, no se ha probado que se haya realizado acto alguno municipal de afectación de esos terrenos , ya que es precisamente esa afectación o destino de los bienes de propiedad administrativa a un fin público la que determina el nacimiento de todos los efectos que del dominio público se desprenden, entre otros, el de su inalienabilidad, pero sin que pueda predicarse esa nota respecto de los bienes que no sean de propiedad administrativa -estado, Provincia o Municipio- y como la simple afectación de unos terrenos por un Plan de Ordenación no atribuye el carácter de propiedad administrativa a dichos terrenos, necesitados del acto previo de cesión o traslado del patrimonio privado al público, -art. 2 del reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 27 mayo 1955 - seguidos del acto de afectación (destinados al uso público, dice el art. 339 del C . Civ.), acto éste , de afectación, que podrá ser formal o meramente fáctico, pero necesario, y que desde luego supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular, al de la persona jurídica administrativa; y como esta transmisión de la propiedad o primer y previo requisito, no se realizó hasta el año 1979 , hay que concluir que antes de esa fecha los terrenos seguían siendo de propiedad particular, aunque su destino futuro fuera el de viales,.".

Y, a sensu contrario, recientemente en el orden civil afirma la STS1ª de 15 de marzo 2004, que " Ante tal situación fáctica y jurídica resulta que el artículo 584 del Código Civil ha sido infringido , desde el momento en que las fincas están separadas por la calle "W" autorizada, al haberse producido la fase ejecutiva de los efectos jurídicos de la expropiación (Sentencias de 9-2-1983 y 15- 6-1987 ).Los motivos proceden pues la finca del demandante, que estaba liberado de soportar servidumbre de luces y vistas , por consecuencia de la expropiación firme y ejecutada quedó separada de la recurrente por la vía pública abierta, pasando la parte correspondiente a ser pública (Sentencia de 5- 12-1982 ).".

En definitiva, el mero hecho de la descripción de la finca fijando su colindancia con una calle en proyecto no legitima al demandado para abrir ventanas sobre la finca del vecino, pues éste sigue conservando la titularidad del terreno hasta que no se produzca la expropiación, ni la existencia de la previsión urbanística integra una especie de mecanismo o título apto para constituir la servidumbre de vistas entre propiedades particulares, máxime cuando, entre otras cosas, puede variarse la previsión viaria por modificación del plan mediante la expropiación o la cesión en el momento oportuno. Incluso como afirma la SAP de Castellón de 9 de febrero de 1999 " No obstaculiza este pronunciamiento la circunstancia de que el citado callejón aparezca rotulado , pues viene manifestando la Jurisprudencia Administrativa (STS 28-10-1981, Contencioso-Administrativo) que la competencia municipal de rotulación de calles no requiere, para su ejercicio legítimo, un Estado posesorio público que sea reflejo de un pleno dominio.".

SEGUNDO.- Es cierto, como afirma el recurrente, y también la Sentencia aquí apelada, que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritariamente interpretan el concepto de vía pública a que se refiere el artículo 584 del código civil, con gran elasticidad y desde un punto de vista estrictamente civil, prescindiendo de criterios puramente Administrativos en su definición. Pero la aplicación de tal criterio flexible , parte de un principio básico y es que no se acredite la propiedad del terreno, esto es, la titularidad dominical, ya que no habiéndose acreditado la misma mal pueden darse correctamente los procedimientos expropiatorios o cesiones para uso público.

A estos efectos, nos dice la STS de 31 de mayo de 2005 que " como estableció la jurisprudencia , las vías o caminos públicos no se refieren, necesariamente , a bienes de uso público , sino a terrenos que no son de titularidad particular cualquiera que sean sus condiciones de policía y urbanización (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1929 y 2 de febrero de 1962 ).". Y la STS de 22 de diciembre 2000 que " la Sentencia de 22 de noviembre de 1.989, llega a más , al afirmar que no considera aplicable el art. 584 del Código Civil cuando se trata de un camino privado.".

Y, también a sensu contrario, la STS de 25 de septiembre de 1991 entiende que " una separación entre las fincas cuestionadas que se inicia con anchura de casi medio metro y termina con no menos de tres, utilizada por terceras personas ajenas a la propiedad de dicha vía, que, a su través, acceden a la vivienda propia situada al fondo de la misma, De suerte que, cualquiera que sea la calificación municipal que desde el punto de vista Administrativo el camino en cuestión haya merecido , es patente la existencia del mismo, de pertenencia no acreditada, entre ambas propiedades y su uso para el servicio de otras personas, sin que en tal caso quepa hablar, como ya este Tribunal declaró en Sentencias de 9 de marzo de 1929 y 23 de febrero de 1974, de infracción del artículo 582 del Código, ya que la presencia de una vía cuya propiedad y uso privado no aparece y sí utilizada para servicio general entre las del actor y demandado, ha de reputarse bastante a integrar la excepción del artículo 584 del propio Código .".

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, la desestimación del recurso se impone , ya que consta claramente demostrado por la escritura pública aportada con la demanda, que el espacio litigioso, en el concreto tramo discutido que se extiende exclusivamente a lo largo de su almacén, es de la propiedad del demandante , por lo que no es factible aplicar el criterio flexible que preconiza el recurrente. Sin que a esta conclusión se oponga el asfaltado del camino y rotulado del mismo, pues ello no puede transformar una vía privada en pública, ni tampoco el limitado paso de algunos vecinos que viven al final del camino, como reconocen ambos litigantes, pues tal uso no tiene un carácter general para todos los ciudadanos, sino sólo vinculado con el uso residencial concreto de esos pocos vecinos, no constituyendo tal paso más que un acto meramente tolerado del propietario exclusivo de esa parte del camino.

Recordemos con la STS de 23 de junio de 1995 que "probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen , incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (s.s. de 3 de marzo de 1902 , 10 de junio de 1904, 15 de noviembre de 1910, 19 de febrero de 1912, 13 de marzo de 1927, 15 de noviembre de 1929, 9 de enero de 1930, 4 de marzo de 1933 y 11 de octubre de 1988 ) y la de paso, como discontinua , solo puede adquirirse a virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por Sentencia firme , o por destino del padre de familia (arts. 539, 540 y 541 del Código civil ) , ninguno de cuyos supuestos concurre en el caso que nos ocupa.".

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

No obstante, en línea con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia de 17 febrero 1968 y la más reciente de 16 septiembre 1997, desde el punto de vista de la técnica de la construcción las aplicaciones del material translúcido tienen por objeto dar paso a la luz sustituyendo el tabique opaco por un tabique translúcido y de superior resistencia; consisten , normalmente, en losetas fijas de vidrio translúcido no transparente, insertas en muro normal de ladrillo, a veces incluso en tal proporción que constituyen un muro casi por entero de vidrio. Una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias, medidas ni protección, ya que no constituyen huecos sino un muro, sin otra especialidad que la de permitir parcialmente el paso de la luz , no roza siquiera los intereses ajenos a la seguridad e intimidad, no permite la salida de personas, el lanzamiento de objetos, asomarse ni siquiera verse a su través. O como dice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los cierres de huecos abiertos o voladizos con infracción de las distancias legales pueden considerarse ajustados al artículo 582 del Código Civil cuando son realizados mediante materiales que reúnan las características de ser sólidos y resistentes, con un índice de fractura que impida su calificación como frágiles lo que excluye la utilización de meros cristales y que impidan la visión de formas nítidas, aunque dejen pasar la luz, requisitos ambos que se dan en materiales como el «hormigón translúcido» (Sentencia de 24 de mayo de 1971 ) y el ladrillo de vidrio o «pavés» (Sentencia de 16 de septiembre de 1997 ). Por lo que nada impide que el demandado tapie su ventana con material translúcido.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C. , desestimado el recurso se imponen las costas en el mismo causadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Casimiro, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 28 de febrero de 2005 , que confirmamos en su integridad. Se imponen las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.