Sentencia Civil Nº 138/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 138/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 138/07

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche

Autos de Juicio Verbal nº 362/06

SENTENCIA Nº 138/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.

En la Ciudad de Elche, a diecinueve de abril de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal número 362/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2

de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jose Miguel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo

Ródenas y dirigida por el Letrado Sr/a Abrisqueta Sempere, y como apelada la parte demandada Doña Lina ,

representada por el Procurador Sr/a Ferrández Marco y defendida por el Letrado Sr/a. Prats Bernat.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 362/06, se dictó Sentencia con fecha 31/7/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Tormo Ródenas en nombre y representación de D. Jose Miguel contra Doña Lina, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones contra ella contenidas en la demanda , con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 138/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/3/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número dos de Elche con fecha 31 de julio de 2.006, en el juicio verbal posesorio nº 362/06, que desestimó íntegramente la demanda promovida por D. Jose Miguel, absolviendo a la demandada Dª. Lina de todas las pretensiones frente a la misma formuladas, y con imposición de costas a la parte actora , se alza ante esta instancia la parte demandante, interesando la revocación de la Sentencia, y se de lugar a los pedimentos de la demanda, a cuya pretensión se opone la parte recurrida.

SEGUNDO.- El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute" , añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley, que "no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". A virtud de ambos preceptos queda recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del Derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares , prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas , ni a los limites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica, todo ello tendrá lugar, en su caso, en los reposados cauces del juicio declarativo.

TERCERO.- La acción interdictal que hoy consagran en el ámbito procesal los preceptos antes citados, y estatuída en nuestro Derecho , proviene esencialmente del artículo 446 del Código Civil, y por tanto para interponer con éxito la de recobrar o la de retener , necesita la parte que la ejercita una probanza clara y concluyente de la concurrencia a su favor de unos requisitos que son, de una parte una situación de hecho posesoria, de otra una serie de actos acreditativos de haber sido por alguien inquietado o perturbado o bien despojado en del normal y pacífico goce de aquella situación posesoria, y en tercer lugar presentarse la demanda antes de haber transcurrido un año de dichos actos; precisando además que dichos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del Juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos , se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas, y sopesando unos y otros , pronunciar aquello más acorde con las normas legales.

CUARTO.- Junto a tal acción posesoria, el propio artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remite igualmente al juicio verbal, las demandas que "pretendan que el tribunal resuelva , con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva", precepto que se completa con el articulo 443.2 de la misma al contemplar la suspensión de la obra antes incluso de la citación para la vista, reconstruyendo de alguna forma, y en base a ambos preceptos el antes denominado interdicto de obra nueva, regulado en los artículos 1663 y siguientes de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881. Con la anterior normativa, no se discutía que ambos interdictos, el de retener o recobrar, y el de obra nueva eran procesos distintos , como tampoco que el verdadero y genuino interdicto posesorio lo era primero, viniendo a ser concebido el segundo como una especifica medida cautelar, pues lo pretendido era la paralización de una obra aún no terminada, y con vías precautorias del resultado de un ulterior proceso declarativo pues la Sentencia se limitaba a ratificar la suspensión o alzarla. Naturalmente ambos interdictos eran inacumulables, como ahora lo son, aunque la tramitación se haya acercado, aunque bien es cierto que también antes se remitía al juicio verbal en ambos supuestos (artículos 1654 y 1666 respectivamente de la L.E.C. de 1881 ), sin perjuicio de la información testifical previa del interdicto de retener o recobrar y de la medida suspensiva del interdicto de obra nueva en los que no coincidían. Obviamente y por la distinta naturaleza y finalidad perseguida la limitación temporal para el ejercicio de la acción era distinta, pues no cabía impetrar el interdicto de obra nueva una vez terminada la obra , mientras que la limitación temporal del interdicto de retener o recobrar quedaba reducido al plazo de caducidad de un año desde la perturbación o despojo , en lógica correspondencia con el artículo 460.4º del Código Civil .

QUINTO.- Indicado ello, el magistrado de instancia resolvió la posible inadecuación del procedimiento en el acto de la vista, ante la contemplación de que en una u otra pretensión sumaria, la Ley 1/2000 , establecía la tramitación por los cauces del juicio verbal , conforme indica el artículo 250 de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil, aun cuando debe hacerse notar, y en orden a una posible falta de acción o inadecuado ejercicio de la misma, que esta Sala, y aun cuando ciertamente la redacción de la demanda no es del todo punto lo clara que debiera, no puede coincidir con la conclusión a que se llega de desestimación de la demanda por ello, pues lo cierto es que la Ley ofrece al demandante la utilización de los procesos sumarios o plenarios, y de entre los procesos sumarios el que considere oportuno en méritos de la pretensión que solicite, y aquí en el presente supuesto del conjunto de la demanda resulta que lo pretendido es la tutela posesoria del antes denominado interdicto de recobrar la posesión pues así lo invoca en el Fundamento Jurídico I , al referir el artículo 250.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el V, el articulo 446 del Código Civil . No se puede privar de una acción al que interesa la tutela judicial por un cauce previsto en la Ley, y por virtud además del principio "pro actione", ni condicionar el utilizar una u otra, invocando mala fe o abuso de Derecho, pues quien "iure in suo utitur naeminem laedit". Otra cosa será si su acción está fundamentada y tiene Derecho a serle acogida , pero ello es cuestión de fondo.

SEXTO.- Sentado lo anterior, y debiendo considerarse que nos hallamos ante la pretensión de las tutela sumaria de retener o recobrar la posesión, y recordando aquí los presupuestos que para la virtualidad de la pretensión antes se dijo, debe convenirse que de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada, resultan concurrir todos los presupuestos que para ello se dijeron, pues supuesto que la acción se interpone dentro del plazo de un año, la construcción del muro , ha privado al demandante de una posesión, paso o acceso que tenía reduciéndolo y dificultándolo considerablemente, de suerte que la perturbación de su derecho posesorio se ha visto perjudicado. Ello es así, por cuanto que de la prueba pericial practicada, documento número 14 de la demanda, consistente en informe pericial del ingeniero técnico Don Luis Andrés, ratificado en el acto del juicio , se concluye que la finca del actor linda en su viento norte con un camino, que se ha instalado una valla perimetral que no ha respetado las distancias reglamentarias , invadiendo el camino modificando por tanto su linde anterior y que a consecuencia de dicho vallado, la accesibilidad del peticionario por ese viento se ha visto considerablemente mermada; porque los testigos que han depuesto, Ana Segura y Paquita Gilabert han sido concluyentes: había un camino, que pasaban todos, hasta coches ha dicho la primera , y que era un camino y lo han cerrado y que antes pasaban carros ha dicho la segunda y llega a decir que han tapado la puerta; incluso la testigo Filomena, quien vendió la finca dice que por allí pasaban los vecinos, pasaban carros, bicicletas y andando, y hasta a preguntas del Magistrado de instancia y a la vista de la escritura de compraventa, -documento nº 3 de la parte actora-, no ha sabido explicar porque en la misma declaró junto a sus hermanos vendedores y al describir los lindes de la finca, que esta linda a mediodía y norte con caminos, y ahora dice que no hay camino , y el testigo Paulino apenas ha aportado nada. De las fotografías acompañadas se aprecia alteración producida, y la dificultad de acceso por la puerta norte. A la protección posesoria nada se opone que la entrada principal de la finca lo sea por otro lugar. Es consecuencia de lo anterior, que acreditada la posesión y su perturbación y despojo, y resultando que tal posesión no era un mero acto de tolerancia u ocasional que debamos estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en este particular, y decretar el cese de la perturbación en la posesión de la finca del demandante, y ordenar la supresión del muro que invade el camino por el que accede a su vivienda por su viento norte, dejando a salvo a las partes el Derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva , el que podrán ejercitar en el juicio correspondiente.

SEPTIMO.- Otra suerte debe correr la pretensión del pago de daños y perjuicios. Al efecto se reclaman 1.000 Euros, y 450 euros de gastos e intereses legales. Pues bien, los daños y perjuicios han de ser probados por quien los reclama según reiterada Jurisprudencia (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1996 ). En el presente procedimiento no se han probado. No son daños y perjuicios sin más las molestias ocasionadas, que se dice en el expositivo noveno de la demanda, y ni siquiera se explican en que consiste. De otro lado los gastos por del informe pericial no son daños y perjuicios , en su caso serian costas.

OCTAVO.- Es por ello por lo que debe desestimarse tal pretensión indemnizatoria. Con todo ello resulta que debemos estimar en parte el recurso, y por ello en cuanto a las costas de la primera instancia y dada la estimación parcial no hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e igualmente , no hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con el articulo artículo 398.2 de la referida Ley .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS.- Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante Don Jose Miguel, frente a la Sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2.006 por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia CONDENAMOS a la demandada Doña Lina, al cese de la perturbación en la finca del actor y a la supresión del muro que invade el camino por el que el actor accede a su vivienda por el viento norte , y que DESESTIMAMOS la pretensión del pago de daños y perjuicios de lo que absolvemos a la demandada, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, e igualmente sin que haya lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las mismas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.