Sentencia Civil Nº 129/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1036/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1036/08

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 1618/07

SENTENCIA Nº 129/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a dos de marzo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1618/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Angustia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sra. Pons Hernández, y como apelada la parte demandada D. Hilario , representada por el Procurador Sr. Lara Medina y defendida por el Letrado Sr. Gomis-Iborra Prado, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos , tramitados con el número 1618/07, se dictó Sentencia con fecha 20/6/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de Doña Angustia, contra D. Hilario, por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, manteniendo como medidas definitivas las aprobadas por la Sentencia de 16 de enero de 2003 , dictada por este Juzgado e n los autos de separación de mutuo acuerdo nº 987/2002.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 1036/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25/2/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Se circunscribe el presente recurso de apelación a determinar si efectivamente se ha producido una modificación de las circunstancias que permita alterar el acuerdo que habían alcanzado los cónyuges respecto de la contribución del progenitor no custodio a los alimentos del hijo menor habido en el matrimonio , como pretende la parte apelante. Para resolver la cuestión objeto de esta alzada , debemos de partir del hecho de que los cónyuges Dña. Angustia y D. Hilario, obtuvieron la separación matrimonial en virtud de sentencia dictada en procedimiento nº 987/02 del juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, de fecha 16 de enero de 2003, en la que igualmente se aprueba el convenio regulador aportado y ratificado por ambos. Dicho convenio suscrito con fecha 4 de julio de 2001, en su apartado segundo relativo a los efectos del hijo habido en el matrimonio y derecho de alimentos a favor del mismo , dispone que "El padre, abonará en concepto de alimentos al menor, todos los gastos derivados de la escolarización y educación del mismo". En las fechas en que se suscribió el referido convenio el menor se encontraba escolarizado en un colegio privado, del que causó baja en día 20 de julio de 2005 por impago continuado del colegio desde septiembre de 2002 a junio de 2003, de septiembre de 2003 a junio de 2004 y de septiembre de 2004 a junio de 2005. A raíz de la citada baja el menor pasó a prestar sus estudios en un colegio concertado, siendo la esposa la que asume los gastos de educación del menor, cuestión esta no puesta en duda por ninguna de las partes.

Con motivo de la presente demanda de divorcio presentada por la esposa, la misma interesó que a la vista de las nuevas circunstancias, se modificase la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador y se sustituyese por una pensión de alimentos por importe de 800 ? mensuales. Frente a la citada pretensión el esposo demandado no niega el cambio de circunstancias , sino que se limita a indicar que el importe solicitado le resulta inasumible, por cuanto no trabaja y carece de ingresos y bienes propios , por lo que entiende que la modificación debería establecerse en el sentido de fijar la pensión alimenticia en la suma de 180 ? mensuales , una vez disponga el padre de trabajo remunerado y estable.

Ha quedado acreditado igualmente, que el padre, nacido en el año 1957, no figuraba de alta en la Seguridad Social al tiempo de la firma del Convenio regulador y tampoco figura en la actualidad, habiendo permanecido de alta en el Régimen General , tan solo 174 días a lo largo de su vida laboral, y 518 días en el RETA. Sin embargo en virtud de la documental aportada en esta alzada y admitida, queda constatado que el Sr. Hilario aparece como editor, como representante de varias mercantiles, solicitante de diversas patentes en la Oficina de marcas y que regenta un restaurante en Valencia. Por otra parte ha quedado constatado que el demandado asumió en su día a través del convenio regulador , abonar los gastos de educación del hijo que en aquel momento se encontraba matriculado en un colegio privado, pese a que tampoco estaba de alta en la Seguridad Social.

Debemos concluir, en base a lo expuesto, que concurren elementos suficientes para entender que efectivamente se ha producido una modificación de las circunstancias, que determinaron que se acordase que la pensión de alimentos consistiría en el abono de los gastos de escolarización y educación, en la medida en que el hijo ya no se encuentra escolarizado en un colegio privado, que es lo que generaba un incremento significativo de tales gastos , susceptible de sustituir a una pensión de alimentos propiamente dicha. Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 del CC y art. 775 de la L.E.C., solo procederá la revisión o modificación de tales pensiones alimenticias, cuando "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarla", variación que como hemos dicho concurre en el presente caso , pues los gastos de educación de un colegio privado no son los mismos que los de un colegio público donde no se generan o un colegio concertado, donde son mínimos. En consecuencia , concurriendo tal modificación, procede fijar la pensión de alimentos que resulta de obligado cumplimiento para los progenitores, pues la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, y constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad (art. 143 y 145 del CC ). Obligación que debe asumir el demandado a favor del menor, en atención a la obligación inicialmente asumida; y no constando que haya visto modificados sus ingresos en relación con la situación que tenía el referido progenitor a la fecha de suscripción del convenio, la pensión deberá fijarse en la media de los gastos de educación que un colegio privado puede generar , fijando dicho importe en la suma de 400 ? mensuales , que además se entiende proporcionada a las necesidades del hijo y a los recursos y disponibilidades económicas del obligado a darlos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC); sin olvidar que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143 , 144 y 154 del Código Civil ).

SEGUNDO.- Con respecto a las costas no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demanda, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 20 de junio de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y con estimación en parte de la demanda planteada por Dña. Angustia frente a D. Hilario, procede condenar al demandado a abonar a favor del hijo menor Néstor, una pensión de alimentos que se fija en la suma de 400 ? mensuales, que se abonarán de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por el progenitor custodio , debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.