Sentencia Civil Nº 568/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 858/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 568/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veinte de noviembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 432/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jose Pablo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador D. Modesto Pastor Escaplez y dirigido por la Letrada Dña. María del Mar Fuentes Soriano, y como partes apeladas Mutua Madrileña Automovilística y herencia yacente de D. Pedro, representados por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas, bajo la dirección del Letrado D. Alvaro Ortola Ferrando.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Elche, en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 30 de marzo de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Pablo representado por el procurador de los Tribunales D. Modesto Pastor Esclapez, contra la herencia yacente de D. Pedro, que compareció a través de D. Lázaro, abuelo y tutor de los hijos del fallecido Sr. Pedro, representados por el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas , y contra la mercantil Mutua Madrileña Automovilística, representado por el Procuradora de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas, debo condenar y condeno a los demandados a abonar al demandante la suma de 11.714 euros e intereses legales de la misma desde la fecha de la presente Resolución. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

Resolución que fue aclarada por auto de 24 de mayo de 2007 en el sentido de "modificar la suma total que corresponde a la actora en concepto de indemnización por lesiones , que será de 10.827,46 euros, a la que habrá que añadir el importe por gastos que se reconocen, dando lugar a la suma de 10.847,89 euros, a cuyo pago habrá de condenarse a las demandadas, teniendo en cuenta además que de dicha suma tiene ya percibidos 4.031,81 euros." resolución que fue nuevamente aclarada por auto de 7 de junio de 2007 en el sentido indicado en el Fundamento jurídico segundo de dicha Resolución.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 858/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y las apeladas su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13-11-07 en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el contenido de la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Elche que estimó parcialmente la demanda , la representación procesal del demandante interpone recurso de apelación con base en error en la apreciación de la prueba, discrepando tanto de los días de baja establecidos en la Resolución, como de la puntuación de las secuelas establecidas derivadas del accidente de tráfico en el que resultó lesionado, así como de la exclusión de los gastos justificados documentalmente en la causa y por la no imposición a la compañía aseguradora Mutua Madrileña Aseguradora del interés moratorio previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.- Respecto al número de días impeditivos y no impeditivos, la Sentencia, siguiendo el criterio del médico forense, los fija en un total de 335 días, mientras que el apelante mantiene que debe prevalecer el criterio del perito médico Dr. Jose María que entiende que cuando el forense concede la sanidad el paciente aún no había alcanzado la estabilización secuelar debiendo fijarse los días de baja cuando se alcanzó dicha estabilización que se produjo a los 542 días.

El motivo debe ser desestimado en primer término porque la amplia documental obrante en las actuaciones acredita que el alta de sanidad forense en el que se establecen los días de baja se produce cuando se estabilizan las lesiones , habiendo explicado la médico forense que incluso emitió varios informes de espera antes de conceder la sanidad por si los especialistas que atendían al paciente le realizaban algún nuevo tratamiento o diagnóstico, señalando que al transcurrir un plazo razonable sin que le realizaran nada nuevo al paciente entiende que es porque no precisa nuevo tratamiento. Explicó también la forense, que de la documental médica que tuvo en sus manos después del mes de julio de 2001, no hay ningún documentos médico que precise o modifique la fecha de sanidad. Estas explicaciones son coincidentes con lo declarado por el perito médico llamado a instancias del actor que reconoció a pregunta de la Magistrada a quo que los tratamientos practicados al paciente con posterioridad a la fecha de sanidad forense fueron pruebas diagnósticas cuyos resultados no acreditan el error que se denuncia por el apelante, como tampoco acredita la existencia del error, la existencia de una factura de fecha 20 de noviembre de 2001, (folio 72) en la que consta el pago de tres sesiones de rehabilitación, ni tampoco el contenido del informe emitido por el Dr. Cesar (folio 67) que solicita pruebas diagnósticas consistentes en estudios radiológicos y gammagráficos de fémur y calcáneo cuyos resultados no constan, con la excepción de una infección en subastragalina posteroinferior del pie Derecho , cuyo tratamiento se desconoce, limitándose la clínica Centro de Madrid a recomendar la limpieza de la subastragalina, compartiendo esta Sala los razonamientos realizados por la Magistrada a quo respecto a los pagos realizados por la aseguradora sobre los días de baja que damos aquí por reproducidos para evitar inútiles e innecesarias reiteraciones. En definitiva, procede mantener el período de curación e impedimento fijado por la Magistrada de instancia en 335 días, periodo a partir del cual se considera que D. Jose Pablo alcanzó la estabilización secuelar.

TERCERO.- Discrepa también el apelante en la determinación, valoración, puntuación y en consecuencia indemnización de las secuelas que padece.

Así, respecto a la secuela consistente en fractura de ramas pélvicas (ilio e Isquiopubiana) con dolor y lumbalgias (fractura de dos apófisis transversar) dice que el perito Dr. Jose María la valoró en 10 puntos y que pese a ser reconocida en la Sentencia aunque dicha secuela no ha sido recogida por la Forense, la Magistrada a quo tan sólo la valora en 2 puntos al tratarla como dolor y lumbalgias , cuando además de estas algias tiene dos fracturas que merecen ser valoradas en 10 puntos en lugar de en los 2 en que erróneamente han sido valoradas.

La puntuación que ha sido concedida en la instancia por esta secuela nos parece acertada, porque olvida el recurrente, que las fracturas están consolidadas y no presentan limitaciones de movilidad, produciendo tan sólo dolores ocasionales en zona lumbar (lumbalgia) compatibles con las fracturas consolidadas que justifican, tanto la inclusión de esta secuela, como la puntuación que por la misma fue concedida en la instancia que debe ser mantenida en esta alzada, puesto que el simple dolor sin limitación de movilidad y con correcta consolidación no justifica la valoración que pretende el recurrente.

Sobre la secuela relativa a la existencia de material de osteosíntesis, se aduce que el Dr. Jose María la valoraba en 7 puntos y la forense en 3, y la Sentencia , pese a reconocer la especial dificultad puesta de manifiesto por el perito médico en su extracción, incrementó la valoración del forense en tan sólo un punto concediendo 4 puntos por esta secuela, incremento que le parece insuficiente dadas las explicaciones ofrecidas por el Dr. Jose María.

Veamos, el material de osteosíntesis se encuentra situado en el fémur del lesionado, y esta Sala, tras examinar la documental obrante en la causa y escuchar atentamente las explicaciones ofrecidas por el perito médico Sr. Jose María y por la Médico Forense, considera que es procedente conceder la valoración que ofrece el Dr. Jose María que explica que el estudio de las radiografías del fémur evidencia que los clavos se han soldado al hueso y que no es posible que este material sea retirado, material que normalmente es extraído del cuerpo cuando ha cumplido su función, por lo que dado que en el presente supuesto el material no se le va a poder retirar , y teniendo en cuenta que la médico forense no recuerda si examinó las radiografías o si existe una dificultad sobre este extremo, consideramos adecuado conceder la valoración ofrecida por el Dr. Jose María en 7 puntos, máxime teniendo en cuenta los antecedentes médicos del demandante (diabetes tipo 1 -insulino dependiente- e infarto de miocardio) y las mayores posibilidades de problemas que la imposibilidad de retirada de dicho material puede ocasionarle. En definitiva , se estima este motivo del recurso concediendo por la secuela consistente en material de osteonsíntesis (fémur) una valoración de 7 puntos.

Igual suerte estimatoria debe correr el recurso respecto a la existencia de secuela por artrodesis subastragalina pues como tal, fue incorporada tanto por la Médico Forense como por el perito médico Sr. Jose María, no compartiendo este Tribunal las razones que han llevado a la Magistrada a quo a considerarla como una artrosis, en primer término, porque la Médico Forense la incluyó como artordesis subastragalina y no como artrosis, en segundo lugar, porque pese a que es cierto que la Forense en la vista del juicio ordinario dijo que su inclusión debía ser un error porque no tenía constancia de que le haya practicado la artrodesis debiendo ser una artrosis, lo cierto es que estas explicaciones dubitativas no pueden justificar la variación de esta secuela porque dicha variación no se corresponde con lo que dicha doctora incluyó en su informe de sanidad, realizado 5 años antes de su comparecencia a la vista del juicio , ni tampoco coincide con la opinión que en el plenario ofreció el Dr. Jose María coincidente con la secuela incorporada en el informe de sanidad forense. En tercer lugar, porque tanto las aclaraciones y explicaciones ofrecidas por el perito médico Sr. Jose María, como el contenido del informe médico emitido por el Dr. Cesar aconsejan la realización de la artrodesis subastragalina, y por último, porque teniendo en cuenta la actividad laboral del demandante puesta en relación con la documental médica obrante en las actuaciones, que pone de relieve la existencia de daños en la articulación posterior el astrágalo con el calcáneo, lo que supone para el apelante dolor , siendo previsible que la lesión actual se traduzca en una artrodesis subastragalina nos debe llevar a establecer la existencia de esta secuela, que debe puntuarse con 10 puntos, al parecernos razonables y suficientes las explicaciones ofrecidas por el perito médico Sr. Jose María, en comparación con la ausencia de explicaciones que ofreció la médico forense y la insuficiencia de las incorporadas en el informe médico realizado por el Dr. Raúl (folios 247 y ss).

CUARTO.- Respecto a la secuela derivada de la lesión del nervio facial aduce el apelante que están afectadas las ramas izquierda y derecha no sólo porque así fue admitido por el perito médico Dr. Jose María , sino porque así lo evidencia el resultado de la electromiografía realizada al lesionado, circunstancia que según afirma fue incluso admitida por la médico forense, por lo que concluye señalando que dado que la afectación del lado Derecho fue valorada por la médico forense en cuatro puntos , la doble afectación, aunque sea más leve en el lado izquierdo que en su lado derecho deberá puntuarse con siete puntos, uno más de los reconocidos en Sentencia.

Esta alegación debe ser desestimada porque esta secuela ha sido correctamente puntuada, porque el resultado de la electromiografía tan sólo refleja en el lado izquierdo una respuesta de amplitud limítrofe normal, lo que hace pensar en una lesión del nervio facial más o menos leve y en fase de reinervación con buen pronóstico funcional, mientras que el lado Derecho, tiene persistencia de actividad espontánea con una amplitud aproximada de la mitad del lado izquierdo, lo que nos indica la existencia de una afectación más severa y que probablemente dejará secuelas, aunque muestra abundantes signos de reinervación (Folio 443). Este resultado justifica los seis puntos concedidos en la Resolución de instancia ya que la rama izquierda refleja una respuesta de amplitud limítrofe normal , siendo la rama derecha la realmente afectada, única que debe ser valorada a estos efectos , apreciando este Tribunal un simple error en la Resolución de instancia que se refiere a la rama izquierda, cuando realmente, vista la documental médica, en nuestra opinión, parece querer referirse a la rama derecha.

QUINTO.- En el particular referido a los gastos reclamados, en concreto, respecto a los gastos de transporte y gastos médicos sanitarios que han sido rechazados por la Magistrada a quo, con la excepción del importe correspondiente a la compra de unos bastones ingleses, y que el recurrente entiende acreditados y relacionados con el accidente , hemos de recordar la diferencia existente entre los días de sanidad por estabilización de las lesiones y el alta laboral o curación, si se produce, distinción que determina la no inclusión de los gastos reclamados porque son a cargo de la aseguradora aquellos que se han producido hasta el momento en que se consideran estabilizadas las lesiones y se fija la sanidad con secuelas, y los gastos que se producen a partir de ese momento ya no deben ser cubiertos por la compañía de seguros codemandada, porque con la sanidad se liquidan los efectos del siniestro y los efectos ulteriores quedan amparados por la indemnización por secuelas y en su caso por la incapacidad permanente en el grado que corresponda , siendo correcta la no inclusión de estos gastos porque son todos posteriores a la sanidad forense y debe ser rechazados.

En cuanto a los gastos relativos al alquiler de vehículo, a la limpieza de la vivienda, a la reposición de ropa y joyas perdidas en el accidente , y al sillón relax, los mismos deben ser rechazados dando aquí por reproducidos los razonamientos contenidos en la resolución de instancia que al ser compartidos por la Sala y conocidos por las partes hace innecesaria su reiteración, tan sólo procede añadir centrando la cuestión al gasto correspondiente a la compra del sillón relax coincidiendo con la fecha del alta hospitalaria, que para su abono por la aseguradora se debía haber acreditado que su adquisición fue recomendada por alguno de los médicos especialistas que le atendieron, sin embargo ante la ausencia de prueba sobre este extremo es evidente que no procede su inclusión.

SÉPTIMO.- El último extremo que cuestiona el apelante es el referente a los intereses de demora del 20% que la sentencia no impone a Mutua Madrileña Automovilística, alegación que debe ser desestimada no sólo porque la compañía aseguradora consignó en el procedimiento penal antes del transcurso de los tres meses la suma de 405.323 pesetas, sino también porque durante el periodo de curación efectuó sucesivas entregas a cuenta, consignando en el procedimiento penal el resto de la indemnización que pudiera deber a tenor del informe de sanidad emitido en el proceso penal , teniendo también a su disposición un elemento objetivo y muy importante para discutir las pretensiones del actor que es el parte de sanidad de la médico forense, por lo que de acuerdo con la reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007, el motivo debe ser desestimado ya que no procede la condena a Mutua Madrileña Automovilística al pago de más intereses que los devengados a partir de la interpelación judicial, calculados conforme a lo que establece la ley procesal, siendo inaplicables los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación siendo la puntuación global por secuelas de 30 puntos, por lo que, a razón de 976,56 euros por punto , resulta una indemnización por secuelas de 29.296,80 euros, cantidad a la que hay que sumar el 10% de factor de corrección, lo que eleva la cantidad en 2929,68 euros, dando una indemnización total por secuelas de 32.226 euros, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la Resolución de instancia , en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

OCTAVO.- No procede hacer pronunciamiento alguno respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo contra la Sentencia dictada el 30 de marzo de 2007 por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Elche , en juicio ordinario número 432/2006, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, en el único sentido de establecer la puntuación global por secuelas en 30 puntos, por lo que , a razón de 976,56 euros por punto, resulta una indemnización por secuelas de 29.296,80 euros, cantidad a la que hay que sumar el 10% de factor de corrección, lo que eleva la cantidad en 2.929,68 euros, dando una indemnización total por secuelas de 32.226 euros , dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la Resolución de instancia, en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto, y sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.