Sentencia Civil Nº 14/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 39/2007 de 20 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 39/07

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 296/06

SENTENCIA Nº 14/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio.

En la Ciudad de Elche, a veinte de febrero de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso número 296/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Juan Pedro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el

Procurador Sr/a Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr/a Ruiz Palomar, y como apelada la parte demandante Doña Marí Jose , representada por el Procurador Sr/a Picó Meléndez y defendida por el Letrado Sr/a. Valentín Campello.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 296/06, se dictó Sentencia con fecha 3/7/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gomis Sanz en nombre y representación de Doña Marí Jose respecto de su cónyuge D. Juan Pedro, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 6 de mayo de 1989, con los efectos que le son pertinentes por Ministerio de la Ley, y ratificación de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación, a excepción de la disminución de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos a la cantidad de 480 euros mensuales; y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 17-7-06, cuya parte dispositiva dice: "En atención a lo anteriormente expuesto dispongo:

Aclarar el Fallo de la Sentencia nº 546/06 dictada con fecha tres de Julio de 2006 , de forma que donde dice "..., a excepción de la disminución de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos a la cantidad de 480 euros mensuales...", debe decir "..., a excepción de la disminución de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos a la cantidad de 480 euros mensuales, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno , en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo; además de hacerse cargo del cincuenta por cinto de los gastos extraordinarios que se generen en materia educativa o sanitaria y deban ser tenidos en relación con las circunstancias de los progenitores socialmente como necesarios."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 39/07 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia apelada dictando otra en el sentido de fijar la cuantía total en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores en 350 euros mensuales y la apelada la confirmación de la misma. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/2/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia numero seis, Juzgado de Familia de Elche, en fecha 3 de julio de 2.006, en el procedimiento sobre divorcio seguido con el numero 296/32006, a instancias de Doña Marí Jose, frente a Don Juan Pedro, que decretó la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 6 de mayo de 1989, ratificando las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación, a excepción de la disminución de la pensión establecida a favor de los hijos , a la cantidad de 480 Euros mensuales , luego aclarada por auto de fecha 17 de julio de 2.006, que sentó las bases de su actualización anual, y el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios en materia educativa o sanitaria, se alza ante esta instancia el demandado Sr. Juan Pedro, en el sólo sentido de interesar la revocación de la sentencia dictada en el extremo relativo a la cuantía fijada para alimentos de los hijos del mismo, a fin de que se fije en 350 Euros mensuales, o de modo subsidiario se fijen de acuerdo con los criterios objetivos de tablas orientadoras, a cuyo recurso se oponen el Ministerio Fiscal y la demandante, interesando se desestime íntegramente el recurso y se confirme la Sentencia recurrida en todos sus pedimentos.

SEGUNDO.- Dispone el artículo 91 del Código Civil que "En las Sentencias de nulidad , separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo , determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Entre tales medidas se encuentra la relativa a la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos a los hijos, consecuencia además de la no exención de las obligaciones para con ellos, que proclama el articulo 92.1 del Código Civil y en relación con el articulo 154 ,1 del mismo. Tal fijación alimenticia, como se ha expresado procederá judicialmente, en defecto de acuerdo o de no aprobación, debiendo recordarse que en la fijación de las medidas relativas a los hijos debe estarse al criterio inspirador del "favor filli", a fin de que los hijos se vean perjudicados en lo mínimo ante las crisis matrimoniales, pudiendo acordarlas el Juez con un amplio margen de discrecionalidad, llegando a adquirir el deber impuesto por el Código Civil en su artículo 93, un carácter inquisitivo de velar por el interés de los hijos , pudiendo el juez hasta imponerla "ex officio" , velando incluso por su no renunciabilidad, como expresó las Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 22 de noviembre de 1.990 . En todo caso, y como norma general deberá estarse al articulo 146 del Código Civil, en orden a determinar su cuantía , que deberá ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la presente demanda de divorcio trae causa de la anterior demanda de separación de común acuerdo, dictada con fecha de 7 de mayo de 2.003, que aprobó el convenio regulador presentado y ratificado por ambos cónyuges, que fijaba la contribución del padre al levantamiento de la cargas familiares derivadas de la manutención y educación de los hijos en la suma de 540 Euros mensuales, con actualización anual de las variaciones del IPC, pensión que en esta demanda la madre solicitaba su mantenimiento, y la Magistrada de instancia , en vista de la oposición formulada y de la prueba aportada ha venido a cuantificar en 480 Euros. No conforme con tal cantidad el padre recurre la cantidad, impetrando se cuantifique en 350 Euros, o subsidiariamente de acuerdo con criterios objetivos de base orientativa que expresa. No se pude atender a la petición formulada y revocar la Sentencia en los términos postulados pues de la valoración de la prueba practicada, resulta que el demandado percibe una retribución salarial en cuantía similar no obstante el cambio de empresa, pues, percibe por su trabajo unos ingresos semejantes , pues de las nominas resulta que las pagas extras se prorrateaban mensualmente en la anterior empresa, y ahora, en la actual, se perciben separadamente , -tres pagas extras anuales ha dicho la testigo que ha depuesto-, con lo que las bases de cotización, como se acredita documentalmente, prácticamente no han variado, y de otro lado, el pago del préstamo personal, ya existía cuando se convino la cantidad inicial en el convenio regulador. Como además resulta incluso que la cantidad ahora reconocida de 480 Euros es inferior a la antes acordada y que viene abonando puntualmente y la madre la ha aceptado , debe ser mantenida la misma, con las aclaraciones del auto no impugnado de contrario, y sin que por ultimo deba atenderse a la petición subsidiaria de aplicación de criterios orientativos u objetivos , dada la normativa a aplicar como se ha dicho y deber estarse al caso concreto, y ni siquiera aducirse cantidad alguna por ello. Por lo que en su consecuencia, y no apreciándose variación sustancial ni causa o motivo alguno para reducir la cantidad por alimentos reconocida, es por lo que procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la Sentencia dictada en todas sus partes.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS-. Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Don Juan Pedro frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia numero Seis de Elche, de fecha 3 de julio de 2.006 en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.