Sentencia Civil Nº 80/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 69/2007 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 80/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 747/04, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Clemente, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Picó Meléndez y dirigida por el letrado Sr. Llanos Sola, y como apelada Dª. Verónica, representado por el Procurador Sr. Ruiz Martinez con la dirección del Letrado Sr. Ferrández Amorós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 17/3/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Doña Verónica contra D. Clemente adopto las siguientes medidas:

1.- Que el hijo menor, Lucio, quede bajo la guarda y custodia de la madre, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se fija para el padre el siguiente régimen de visitas: podrá tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 14,00 horas del mismo día, así como desde las 10 ,00 horas del domingo hasta las 14,00 horas del mismo día, y los miércoles desde las 17,00 horas hasta las 18,30 horas, y siempre en presencia de un familiar que designe la madre, todo ello teniendo en cuenta la falta de vinculación afectiva del menor con su padre.

3.- Se fija la cantidad de trescientos euros mensuales para alimentos del hijo menor, que deberá pagarse por el padre por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Verónica. Dicha cifra se actualizará anualmente con efectos de primero de enero cada año , conforme a las variaciones que experimente el IPC que a tal efecto establezca el INE u organismo público que lo sustituya.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 69/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/3/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso que nos ocupa, se ejercita por la actora demanda de juicio verbal en solicitud de pensión de alimentos y régimen de visitas respecto de su hija menor de edad , contra D. Clemente, basada en que éste es el padre de la niña nacida de la unión de hecho existente entre ambos durante más de tres años. El demandado se opuso a la demanda en su integridad y en el recurso de apelación adujo que no era el padre de la niña.

La primera cuestión que hemos de resolver, por su trascendencia a los efectos de la resolución de este litigio, es si esa defensa opuesta por el demandado es extemporánea, pudiendo eventualmente su estimación producir indefensión a la demandante.

Pues bien, la respuesta es negativa, ya que, en definitiva, dicha defensa lo que viene a propugnar es la falta de legitimación pasiva ad causam del demandado por carecer del carácter con que se le reclama. Y la falta de legitimación pasiva como presupuesto de la relación jurídico-procesal es estimable de oficio , recordándolo la STS de 30 de mayo de 2002, al afirmar que "Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001, respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello , el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación "ad causam" se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las Sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995, de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional. Ninguna indefensión se ha originado a la parte recurrida, que se ha defendido y ha sido oída sobre la cuestión en la apelación y en este recurso , por lo que , siendo eminentemente de carácter jurídico, no obsta para su consideración que no saliese a relucir en el período expositivo del pleito.".

En todo caso, al oponerse a la demanda en su integridad, como así se manifestó por la defensa en el acto del juicio, se están negando todos los hechos y presupuestos de la acción ejercitada en su contra y, resulta palmario, que el primer requisito para el éxito de la acción de petición de alimentos y régimen de visitas ejercitada, es precisamente la condición de padre del demandado. De hecho , en el interrogatorio de la contraparte específicamente se le pregunta sobre el reconocimiento de la menor por parte del demandado, reconocimiento que se admite de contrario no producido legalmente.

Efectivamente, el acto de reconocimiento de una filiación es un acto formal, personalísimo e irrevocable que únicamente puede efectuar el presunto progenitor, teniendo en cuenta además que la filiación no matrimonial de acuerdo con la regulación dada por el artículo 120 del Código Civil, únicamente puede determinarse de la manera que el artículo señala. Precepto que establece en el primer apartado que la filiación no matrimonial quedará determinada legalmente por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.

Ahora bien , la referencia al documento público debe hacerse en relación con el art. 186 del reglamento del Registro Civil, según el cual, "son documentos públicos aptos par el reconocimiento , la escritura pública, el acta Civil o canónica de la celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación". Ninguno de cuyos supuestos concurren en el caso que nos ocupa. Y como nos dice la S.T.S. de 15 de octubre 1997 "la sanción del art. 120 del C.c ., es ineludible, es decir, dicha filiación no matrimonial , solo quedará determinada legalmente, o por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público, por Resolución recaída en expediente ante el R. Civil o por Sentencia firme; vías todas que requieren una petición expresa del interesado.".

Es cierto que a tenor del art. 113 del código civil , la filiación puede acreditarse por la posesión de estado en la relación paterno filial , y que por tal debe entenderse la relación del hijo con el padre en concepto de tal hijo, manifestada por actos reiterados, de forma interrumpida y pública, es decir, que a través de las circunstancias concretas en que se halla en el seno de la sociedad o de la familia permitan establecer el reconocimiento presunto de la filiación. Pero para ello y ante la oposición del presunto progenitor, es precisa la homologación judicial de estas circunstancias , mediante la Sentencia firme que así lo proclame.

En definitiva, en palabras de la ST.S. de 23 de marzo del 2000, en un caso que presenta cierta analogía con el que nos ocupa "el orden seguido en su actuación procesal por la recurrente ha sido absolutamente inverso al exigible, ya que en lugar de obtener una declaración eficaz de su filiación y luego promover la declaración de herederos, acudió primero a ésta para, luego , tener que defender su supuesta filiación paterna en un proceso cuyo objeto propio era anular su declaración como heredera.".

Es decir, lo que debió hacer la recurrente es ejercitar en primer lugar la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, acumulando las que traen causa de la anterior: la pensión de alimentos y el régimen de visitas, ya que la atribución de la pensión alimentaria a favor de la niña es una secuela de la declaración de paternidad, derivada del art. 143 del C. Civil (STS 3-12-96 ).

La consecuencia necesaria de los precedentes razonamientos, es la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia apelada y la absolución del demandado de la demanda formulada en su contra. Todo ello sin perjuicio de que pueda promover nuevamente la demandante el reconocimiento de esos Derechos mediante el ejercicio por su orden de las acciones correspondientes.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 17 de marzo de 2006, revocamos la misma y , en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Verónica , contra dicho demandado, al que absolvemos de las pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.