Sentencia Civil Nº 214/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 366/2007 de 21 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 366/07

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela

Autos de Interdicto nº 543/06

SENTENCIA Nº 214/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintiuno de mayo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Interdicto número 543/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de

Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Ángel Daniel y Doña Encarna , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,

representada por el Procurador Sr/a Quirante Antón y dirigida por el Letrado Sr/a Fernández Puche, y como apelada la parte

demandante, representada por el Procurador Sr/a Almansa Rodriguez y defendida por el Letrado Sr/a. Lacal Barberá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 543/06, se dictó sentencia con fecha 29/9/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Fernández Laorden, en nombre y representación de D. Felix, contra D. Ángel Daniel y Doña Encarna, representados por el Pocurador D. Alberto Canovas Seiquer, debo declarar y declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión ejercitada, ordenando a los demandados a que repongan al actor en la posesión despojada de forma inmediata.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 366/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la confirmación y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/5/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela con fecha 26 de septiembre de 2.006, en el juicio verbal posesorio nº 543/2006, que estimó la demanda interpuesta D. Felix , frente a Don Ángel Daniel y Dª Encarna, declarando haber lugar a la acción de recobrar la posesión ejercitada y ordenando a los demandados a que repongan al actor en la posesión despojada de forma inmediata , con imposición de las costas procesales a la parte demandada, se alza ante esta instancia la parte demandada, interesando la revocación de la Sentencia, y se declare no haber lugar a la acción de recobrar la posesión ejercitada por el demandante , con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Basa el apelante su recurso, según especifica en su escrito, en la aplicabilidad del articulo 250.5 y no del 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inexistencia de los requisitos legales precisos para que prospere la acción ejercitada, y en la inaplicabilidad al presente supuesto de la excepción que permite acudir a la acción prevista en el artículo 250.4 : envergadura de las obras, a lo que se opone la parte apelada al considerar bien ejercitado el procedimiento , como así concluyó la Magistrada de Instancia, quedando en suma reducida la presente alzada a determinar la posible inadecuación del procedimiento elegido que es en esencia el objeto del recurso.

TERCERO.- El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía , las demandas que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute", añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley , que "no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". A virtud de ambos preceptos queda recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico , constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del Derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas, ni a los limites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica , todo ello tendrá lugar, en su caso, en los reposados cauces del juicio declarativo.

CUARTO.- La acción interdictal que hoy consagran en el ámbito procesal los preceptos antes citados, y estatuída en nuestro Derecho, proviene esencialmente del artículo 446 del Código Civil , y por tanto para interponer con éxito la de recobrar o la de retener , necesita la parte que la ejercita una probanza clara y concluyente de la concurrencia a su favor de unos requisitos que son, de una parte una situación de hecho posesoria, de otra una serie de actos acreditativos de haber sido por alguien inquietado o perturbado o bien despojado en del normal y pacífico goce de aquella situación posesoria, y en tercer lugar presentarse la demanda antes de haber transcurrido un año de dichos actos; precisando además que dichos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del Juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos , se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas, y sopesando unos y otros, pronunciar aquello más acorde con las normas legales.

QUINTO.- Junto a tal acción posesoria, el propio artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remite igualmente al juicio verbal, las demandas que "pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario , la suspensión de una obra nueva", precepto que se completa con el articulo 443.2 de la misma al contemplar la suspensión de la obra antes incluso de la citación para la vista, reconstruyendo de alguna forma , y en base a ambos preceptos el antes denominado interdicto de obra nueva, regulado en los artículos 1663 y siguientes de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881. Con la anterior normativa, no se discutía que ambos interdictos, el de retener o recobrar, y el de obra nueva eran procesos distintos, como tampoco que el verdadero y genuino interdicto posesorio lo era primero, viniendo a ser concebido el segundo como una especifica medida cautelar, pues lo pretendido era la paralización de una obra aún no terminada, y con vías precautorias del resultado de un ulterior proceso declarativo pues la Sentencia se limitaba a ratificar la suspensión a alzarla. Naturalmente ambos interdictos eran inacumulables , como ahora lo son, aunque la tramitación se haya acercado, aunque bien es cierto que también antes se remitía al juicio verbal en ambos supuestos (artículos 1654 y 1666 respectivamente de la L.E.C. de 1881 ), sin perjuicio de la información testifical previa del interdicto de retener o recobrar y de la medida suspensiva del interdicto de obra nueva en los que no coincidían. Obviamente y por la distinta naturaleza y finalidad perseguida la limitación temporal para el ejercicio de la acción era distinta, pues no cabía impetrar el interdicto de obra nueva una vez terminada la obra, mientras que la limitación temporal del interdicto de retener o recobrar quedaba reducido al plazo de caducidad de un año desde la perturbación o despojo, en lógica correspondencia con el artículo 460.4º del Código Civil .

SEXTO.- La parte demandada , hoy recurrente, alegó la inadecuación del procedimiento en base a considerar estar en presencia de un supuesto despojo de la posesión ocasionado como consecuencia de la realización de una obra nueva, la cual además esta finalizada y cuya realización ha sido de gran envergadura y de prolongación en el tiempo , lo que fue desestimado por la Magistrada de Instancia en su Sentencia manifestando que la acción ejercitada por el demandante es la adecuada, al haber probado el mismo que ha estado ostentando la posesión del camino durante mucho tiempo, y que ha sido despojado de dicha posesión por la construcción de un muro por parte de los demandados , resultando además que el testigo que ha depuesto por la parte demandada Don Isidro que fue la persona que ha realizado la obra manifestó que solo tardo treinta días en construir el muro objeto de este pleito. Se insiste ante esta alzada por el recurrente en los mismos argumentos que sostuvo ante el Juzgado. La Jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, ha venido declarando que no se podía recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban a efecto las obras que pudieran estimarse como despojo y menos pedir la demolición de lo construido, pero también han venido diciendo los Tribunales, (así SAP de Cantabria de 25 de febrero de 2000, y SAP de Baleares de 2-1-2004 ), que dicha regla viene a ceder en aquellos supuestos en que la obra es de escasa trascendencia o importancia , rápidamente ejecutable y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable, en cuyo caso puede acudirse al interdicto recobrar. En definitiva, y como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial de Alicante, sección Sexta, de 3 de mayo de 2006, no es aconsejable adoptar al respecto posturas rígidas con relación a los supuestos que deben ser objeto de debate en cada uno de las indicadas acciones posesorias, sino que en cada caso han de examinarse los concretos hechos alegados, y las especificas circunstancias concurrentes , y que además, "no pude olvidarse la consideración referida a que los Órganos Jurisdiccionales deben de velar por el Derecho fundamental de todo ciudadano de obtener la tutela judicial efectiva , y que si bien es cierto que la tutela judicial ha de obtenerse a través de los concretos cauces proceso diseñados por el Legislador ordinario para cada supuesto, debe prevalecer el criterio de dar efectividad a tal derecho sobre el de configurar de forma rígida". Además debe decirse que lo cierto es que en términos generales la Ley ofrece al demandante la utilización de los procesos sumarios o plenarios, y de entre los procesos sumarios el que considere oportuno en méritos de la pretensión que solicite. No se puede privar de una acción, al que interesa la tutela judicial efectiva por un cauce previsto en la Ley, y por virtud además del principio "pro actione", ni condicionar el utilizar una u otra en méritos a rígidas posturas interpretativas. Otra cosa será si su acción está fundamentada y tiene Derecho a serle acogida, pero ello es cuestión de fondo.

SEPTIMO.- Y dicho lo anterior , esta Sala debe llegar a la misma conclusión a la que llegó la Juzgadora "a quo", pues en méritos a lo actuado, y prueba puesta de relieve, ni se trata de una importante obra, pues es la construcción de un muro separador, - de 12 metros y realizado en 30 días - , ni es difícilmente removible, ni supone un quebranto económico altamente apreciable, es por lo que ha podido acudirse al presente procedimiento posesorio de recobrar la posesión, por lo que no se ha producido la inadecuación del procedimiento alegada, y puesto que este ha sido el objeto del recurso de apelación y puesto que resultan concurrir todos los presupuestos que para ello se dijeron para la virtualidad de esta acción interdictal posesoria, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada en todas sus partes.

OCTAVO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el articulo 398.1 y el articulo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ángel Daniel y de Doña Encarna, frente a la Sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2.006 por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Orihuela, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia CONFIRMAMOS la Sentencia recurrida , y todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.