Sentencia Civil Nº 120/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1181/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 1181/08

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 907/08

SENTENCIA Nº 120/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 907/08, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Lázaro , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Vicente y dirigida por el Letrado Sr/a Pérez Brocal, y como apelada la parte demandante Doña Evangelina , representada por el Procurador Sr/a Juan Vicedo y defendida por el Letrado Sr/a. Gonzálvez Valero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos , tramitados con el número 907/08, se dictó Sentencia con fecha 10/10/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Ginés Juan Vicedo, en nombre y representación de Doña Evangelina, contra D. Lázaro, por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medias definitivas:

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Crevillente, Partida DIRECCION000 nº NUM000 , a doña Evangelina .

Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente , esto es, el de separación de bienes.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1181/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/2/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 10 de Octubre de 2008 , por el juzgado de Primera Instancia numero Seis de Elche, en el juicio de Divorcio contencioso numero 90//2008, seguido a instancias de Doña Evangelina contra Don Lázaro, que declaró el divorcio del matrimonio, formado por ambos, y atribuyo el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Crevillente, Partida DIRECCION000 nº NUM000, a Doña Evangelina , sin hacer expresa condena en costas, se alza ante esta instancia el demandado Don Lázaro, en solicitud de que se revoque la Sentencia y se estime en su integridad la contestación de la demanda a todos los efectos legales, incluida la imposición de costas, a cuyo recurso se ha opuesto la demandante, solicitando la desestimación del mismo, y la confirmación de la resolución recurrida , con imposición de las costas de esta instancia al recurrente.

SEGUNDO.- Por Doña Evangelina, nacida el 16 de enero de 1951, se presentó demanda de divorcio Contencioso contra su esposo Don Lázaro, nacido el 25 de mayo de 1949, en solicitud de que se declarare el divorcio y disolución del matrimonio contraído entre ambos el día 1 de septiembre de 1974 , y pidiendo como medida la atribución del domicilio conyugal sito en Crevillente, Partida DIRECCION000 nº NUM000 . Resulta de lo actuado, -hechos no controvertidos y pruebas practicadas-, que de dicho matrimonio han nacido dos hijos, hoy mayores de edad; que el matrimonio se rige por el régimen económico matrimonial de separación de bienes , y que el domicilio en cuestión es propiedad con carácter privativo de la demandante. En consecuencia, no pedía otra medida mas que la atribución del domicilio conyugal indicado, del que como se ha dicho es propietaria con carácter privativo lo que justificaba acompañando copias de las escrituras de compraventa y de declaración de obra nueva, bajo los documentos números 4 y 5 de la demanda.

TERCERO.- El demandado Don Lázaro, contestó a la demanda , manifestando su conformidad con la petición de divorcio, pero interesando se le atribuya el domicilio conyugal sito en Crevillente , Partida DIRECCION000 NUM000, y ello en base a decir que el terreno y la obra nueva se adquirieron con dinero del matrimonio; que la actora es titular de otras viviendas, y negando que sea administrador solidario de una mercantil que justifique la atribución a la actora del domicilio conyugal.

CUARTO.- El articulo 96 del Código Civil, determina, y para el supuesto de falta de acuerdo, las reglas a seguir en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar, distinguiendo esencialmente los supuestos de la existencia de hijos que queden en compañía de uno de los cónyuges, o cuando queden en la compañía de uno y otro; y el supuesto de que no hayan hijos, en cuyo caso , indica el párrafo tercero de dicho artículo que, "No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección".

QUINTO.- Pues bien , debiendo partirse de que en todo caso la atribución del domicilio familiar y para el supuesto de autos lo sería bajo los caracteres de provisionalidad y temporalidad, (el artículo 96 del CC, habla de "tiempo prudencial"), y que ello no obstante se pide dicha atribución con carácter permanente, lo que no se ajusta a la norma; y que además tal atribución lo seria para el caso de "mayor necesidad de protección", lo que no resulta de las declaraciones de renta aportadas; y de que en todo caso , el régimen de separación de bienes, data nada mas y menos que del 26 de febrero de 1985, (nota marginal de la partida de matrimonio , documento numero 1 de la demanda), y que la adquisición privativa del inmueble (terreno y obra nueva), es de fecha muy posterior a la constitución de dicho régimen económico matrimonial de separación de bienes, con lo que mal se compadece todo ello, con la afirmación en la contestación a la demanda de haberlos adquirido con "dinero del matrimonio", como si de régimen de gananciales se tratara, lo cual no es así , resulta que frente a la lógica y bien ponderada Sentencia de la Magistrada de instancia, se insiste en este recurso en tal motivación , -notesé que en el escrito del recurso se insiste en la contestación de la demanda, sin que se aporte nada nuevo-. Y debe decirse, que aquí no se trata de repartir nada, y sólo determinar si se podría atribuir el uso del domicilio conyugal al cónyuge no titular, -el demandado-, y, en su caso, temporalmente, y en su caso además , por razones de necesidad, -el más necesitado de protección, dice el art. 96 CC -, y desde luego nada de ello se produce; y no puede aquí traerse como motivo al respecto el que la demandante tenga otras viviendas propias , o estén o no alquiladas, pues esto es una realidad que en nada afecta a una situación de divorcio de personas regidas por el régimen económico matrimonial de separación de bienes. Y como todo esto es así, y nada nuevo se aporta a la correcta Sentencia dictada, y no siendo posible atribuir la vivienda conyugal al demandado como pretende por no concurrir causa alguna para ello en contra del natural derecho de la demandante, es por lo que, en virtud de los argumentos antes expuesto, y demás indicados en la sentencia de instancia que por su corrección hacemos nuestros por remisión, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la Sentencia dictada.

SEXTO.- Las costas de este recurso , deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Lázaro contra la Sentencia dictada con fecha 10 de Octubre de 2008 , por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia, CONFIRMAMOS la misma, y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.