Sentencia Civil Nº 237/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 87/2009 de 24 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 237/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 914/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Ceferino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Quirante Antón y dirigida por el Letrado Sr/a. Moya Domenech, y como apelada la parte demandada Doña Hortensia , representada por el Procurador Sr/a. Soriano Román y dirigida por el Letrado Sr/a. González Alcaraz, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 27/10/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el la Procuradora Doña Julia Quirante Antón, en nombre y representación de D. Ceferino, contra Doña Hortensia y la demanda presentada por la Procuradora Doña Isabel Soriano Román, en nombre y representación de Doña Hortensia, contra D. Ceferino, por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos , con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

El ejercicio de la patria potestad sobre la menor Claudia será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Hortensia .

El régimen de visitas establecido a favor del padre, D. Ceferino, consistirá en:

Hasta los 4 años:

Martes y jueves, desde la salida de la guardería/colegio hasta las 20:00 horas.

Fines de semana alternos, desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

Mitad de las vacaciones esclares de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones comenzarán a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada por el mismo número de días , comenzando el segundo período a las 11:00 horas de su primer día, pero si el período vacacional tiene un número de días impar, el primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor , el padre disfrutará de la primera mitad de las vacaciones los años pares y de la segunda mitad los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la primera mitad los años impares.

Mitad de las vacaciones esclares de verano, a disfrutar por semanas alternas. Las vacaciones comenzarán a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada período semanal se iniciará a las 11:00 horas del día de la semana en que hayan comenzado las vacaciones. Si el último período vacacional fuese inferior a dos semanas, se dividirá en dos períodos, que estarán integrados por el mismo número de días, comenzando el segundo período a las 11:00 horas de su primer día, pero si el referido último período tiene un número de días impar, el primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta de la primera semana, será el padre los años pares y la madre los años pares , siguiendo el disfrute de manera alterna.

El día del Padre, el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida de la guardería/colegio , si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 11:00 (desde la salida de la guarería/colegio , si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

1.2.2 De los 4 a los 6 años:

Martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones comenzarán a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada por el mismo número de días, comenzando el segundo período a las 11:00 horas de su primer día, pero si el período vacacional tiene un número de días impar , el primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor, el padre disfrutará de la primera mitad de las vacaciones los años pares y de la segunda mitad los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la primera mitad los años impares.

Mitad de las vacaciones esclares de verano, disfrutando tres períodos alternos. El primer período comenzará a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 30 de junio, el segundo finalizará a las 20:00 hors del 15 de julio, el tercero a las 20:00 horas del 31 de julio, el cuarto a las 20:00 horas del 15 de agosto, el quinto a las 20:00 horas del 31 de agosto y l sexto a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años pares.

El día del Padre , el día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 11:00 (desde la salida del colegio , si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

1.2.3 A partir de los 6 años:

Martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En el caso de existir puente escolar, el mismo será disfrutado por el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que el mismo vaya unido.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Las vacaciones comenzarán a ls 10:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a las 20:=0 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada por el mimo número de días , comenzando el segundo período a las 10:00 horas del su primer día, pero si el período vacacional tiene un número de días impar, el primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor, el padre disfrutará de la primera mitad de las vacaciones los años pares y de la segunda mitad los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la primera mitad los años impares.

Mitad de las vacaciones escolares de verano. El primer período comenzará a las 11:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizará a las 20:00 horas del 31 de julio y el segundo finalizará a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. En caso de desacuerdo para determinar el progenitor que disfruta del primer período, será el padre los años pares y la madre los años pares.

El día del Padre, el día de la Made y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio , si es un día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 10:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años ares y la madre lo años impares.

1.3 Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Elche, c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 . , a Doña Hortensia .

1.4 D. Ceferino deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para su hija, la cantidad de 350 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C que publica el I.N.E u organismo que le sustituya en un futro. Igualmente, deberá satisfacer la mitad e los gastos extraordinarios.

1.5 D. Ceferino deberá satisfacer mensualmente, durante el plazo de un año, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 100 euros, que deberá ingresar en la cuenta qu designe la esposa, por anticipado y dentro de los cnico primeros días de cada mes.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente , esto es, el de separación de bienes.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 87/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/4/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la regulación actual de la materia en nuestro Código Civil, la guarda y custodia compartida se contempla como una medida de carácter excepcional si no existe acuerdo entre los progenitores al respecto, aun con informe del Ministerio Fiscal, pues en este caso la atribución compartida no se torna preceptiva para el Juez, sino que únicamente se otorga a éste la facultad de acordarla (art. 92.8 C.Civil ) en atención a las circunstancias y tomando siempre en consideración el superior interés del menor por encima de cualquier otro.

Efectivamente, dispone el artículo 92.5 ) que "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido , procurando no separar a los hermanos.", y en supuestos de falta de solicitud conjunta por los padres, el artículo 92.8) dispone que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo , el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés Superior del menor.", que es el aplicable al caso de autos por cuanto nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guarda y custodia ni durante el transcurso del procedimiento han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la misma.

Ahora bien, entendemos con la SAP de Barcelona de 20 de febrero de 2007, y este es el criterio de esta sección 9ª, que los beneficios del régimen de custodia compartida , cuando se dan las circunstancias favorables, son muy Superiores a los eventuales inconvenientes, reseñándose como tales beneficios los siguientes:

"a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres , por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.

c) se fomenta una actitud mas abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

e) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus Derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello , una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

f) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

g) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional , con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos , pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.

h) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor....." , añadiendo finalmente que "pues si bien pueden existir dudas por la falta de acuerdos y de consenso en el quehacer cotidiano, no hay que olvidar, ni ignorar, que la conflictividad que puede comportar la disparidad de criterios educativos y de estilos de vida de los dos progenitores también puede perjudicar al menor/a los menores en un sistema de custodia exclusiva.... en los supuestos de custodia compartida resulta prioritario para los menores la presencia de las dos figuras parentales, dado que les ofrece tranquilidad...".

Por otra parte la guarda y custodia compartida presupone, entre otras cosas, unas condiciones de semejanza en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales , culturales, etcétera, y un proyecto en común en lo tocante a la educación y formación de los hijos. En el caso que nos ocupa, no se aprecian discrepancias relevantes en relación con dichas condiciones. Consta también suficientemente demostrado por la prueba practicada, que tanto la madre como el padre están completamente involucrados en el cuidado y atención de la menor existiendo fuertes lazos afectivos entre la misma y sus progenitores. Llegando ambos a flexibilizar en lo posible sus horarios de trabajo para compatibilizar su situación con los requerimientos de la niña, que hoy en día cuenta con 2 años de edad.

En consecuencia, si ambos padres están capacitados para el cuidado de su hija en exclusiva , mejor defendida estará su Derecho a un desarrollo integral de su personalidad si puede contar razonablemente con la presencia por igual de sus progenitores. Desde esta óptica se concluye que la máxima protección del Superior interés de la menor, sólo puede obtenerse de esta forma. Este criterio es el mismo que sigue manteniendo el Ministerio Fiscal , cuando en su escrito de fecha 4 de febrero de 2009, impugna la Sentencia de instancia, solicitando la adopción de las medidas subsidiarias que fueron interesadas por el demandante, dado que la prueba practicada en la vista, pone de manifiesto que efectivamente el padre puede hacerse cargo perfectamente de la menor y ello con objeto de no privar ni al padre del Derecho a tener en compañía a su hija y sobre todo de la menor de poder disfrutar de la figura paterna, no sólo a través de un régimen de visitas, sino además mediante la convivencia.

Por ello, y porque aquí rige el principio del favor filii, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española , así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92, 93, 94, 151, 154, 158 , y 170 ), por lo que sí consideramos que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para la menor, al mismo tendrán que adaptarse los progenitores.

Ciertamente, un comportamiento responsable de los padres redundará en beneficio de su hija , pero si ese comportamiento va a ser o no es algo que aún se ignora. Ahora sólo se conoce que ambos progenitores aparecen como personas perfectamente aptas para atender a su crianza. No existiendo razón alguna para que ambos progenitores no tengan el mismo Derecho a compartir en un plano de igualdad el tiempo de relación con su hija. Es de esperar que tengan suficiente juicio para adaptarse a la nueva situación y no crear conflictividad, que siempre devendrá en perjuicio de la menor. En todo caso, el progenitor que interfiera en el correcto desarrollo integral de la menor, que no le quepa duda de que sufrirá las consecuencias penalizadoras previstas en el artículo 776.3ª de la L.E.C. .

Ahora bien, una de las razones que fundamentalmente han decidido a esta Sala, a otorgar el régimen de custodia compartida, es el compromiso formalmente expresado por el recurrente de que si se otorga la custodia compartida, fijaría su domicilio en Elche. Por lo que, este especial régimen se otorga esencialmente en función de que el recurrente establezca su residencia en esta ciudad , que es donde la menor tiene su familia más directa por parte de ambos progenitores y donde asiste a la guardería.

De no cumplirse este requisito, la contraparte podrá interesar inmediatamente la modificación de medidas, solicitando la modificación del régimen establecido.

SEGUNDO.- Admitida la custodia compartida, procede fijar el régimen que debe regular la misma, siempre partiendo de lo más beneficioso para la menor.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa , verano y Navidad, se aplicará el régimen progresivo previsto en la instancia. El resto del tiempo se aplicará el régimen ordinario semanal alterno, que quedará interrumpido, sin posibilidad de recuperación de días de dicho régimen ordinario , durante los períodos vacacionales. No obstante, dada la corta edad de la menor, la semana que no esté con el progenitor correspondiente, podrá ser visitada por éste los miércoles desde las 17 a las 20 horas. El día del Padre, el de la Madre, el del cumpleaños y Santo de cada padre , podrá el progenitor correspondiente tener a la niña desde la salida de la guardería/colegio, hasta las 20 horas, y si no es lectivo desde las 11,00 hasta las 20 horas. Este mismo horario se aplicará el día del cumpleaños de la menor, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

Por lo que se refiere a los gastos, cada progenitor deberá sufragar los gastos de manutención de la hija cuando la tenga consigo y en cuanto a los demás gastos ordinarios y extraordinarios de la menor, por el momento, deberán ser satisfechos en un 60% por el padre y en un 40% por la madre, dada la acreditada actual Superioridad económica del primero , tal como se desprende de la documentación obrante en autos y así se refleja en la propia sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a la atribución del uso del domicilio conyugal, dado el régimen de custodia compartida establecido, el régimen de separación de bienes y la propiedad privativa que corresponde al recurrente sobre dicho domicilio, no se hace especial atribución respecto del mismo. Siendo lo lógico que el padre establezca en dicha propiedad su domicilio en Elche , pues es donde actualmente reside la menor.

En cuanto a la pensión compensatoria, consideramos ajustada la concedida en la instancia por la razones allí expuestas.

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la Sentencia apelada en todo lo que aquí se modifica.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino, así como también parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 27 de octubre de 2008 , que revocamos parcialmente, sustituyendo el régimen de visitas por el de custodia compartida y sus consecuencias en los términos acordados en el fundamento jurídico segundo de esta Resolución. Se deja sin efecto la atribución del domicilio familiar a la demandada. Se confirma la Sentencia apelada en lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.