Sentencia Civil Nº 392/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 534/2007 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA NUMERO 392/07

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE : D. JULIO CALVET BOTELLA

MAGISTRADO: D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ

MAGISTRADO: Dª. ENCARNACIÓN CATURLA JUAN

EN LA CIUDAD DE ELCHE, A VEINTICINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

LA SECCIÓN NOVENA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE CON SEDE EN ELCHE, INTEGRADA POR LOS

ILTMOS. SRES. EXPRESADOS AL MARGEN, HA VISTO LOS AUTOS Nº 960/06 ( ROLLO 534/07), SOBRE MEDIDAS HIJOS

EXTRAMATRIMONIALES, SEGUIDOS ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE ELCHE, DE LOS

QUE CONOCE EN GRADO DE APELACIÓN EN VIRTUD DEL RECURSO ENTABLADO POR AMBAS PARTES, POR LA

PARTE DEMANDADA D. Ramón , HABIENDO INTERVENIDO EN LA ALZADA DICHA PARTE,

EN SU CONDICIÓN DE RECURRENTE, REPRESENTADA POR EL PROCURADOR SRA. SÁNCHEZ ORTS Y DIRIGIDA POR

EL LETRADO SRA. GÓMEZ MARTÍNEZ, Y COMO POR LA APELADA DÑA. Amanda ,

REPRESENTADO POR LA PROCURADOR SRA. ALMANSA RODRÍGUEZ CON LA DIRECCIÓN DEL LETRADO SR.

MARTINEZ CAMACHO.

Antecedentes

PRIMERO.- POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE ELCHE EN LOS REFERIDOS AUTOS, SE DICTÓ SENTENCIA CON FECHA 23 DE OCTUBRE DE 2006 CUYA PARTE DISPOSITI.V.A. ES DEL TENOR LITERAL SIGUIENTE: "SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA MARIA PILAR ALMANSA RODRÍGUEZ EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Amanda CONTRA DON Ramón Y SE ADOPTAN COMO MEDIDAS DEFINITIVAS RELATIVAS A LA GUARDIA Y CUSTODIA, RÉGIMEN DE VISITAS Y ALIMENTOS RELATIVOS A LA MENOR NORA LAS SIGUIENTES: 1) LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR Carla, SE ATRIBUYE A LA MADRE Amanda, SIENDO LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA CON SU PADRE SR. Ramón. 2) EL PADRE DEBERÁ PAGAR EN CONCEPTO DE PENSIÓN POR ALIMENTOS A FAVOR DE SU HIJA LA CANTIDAD DE 200 ? MENSUALES, PAGADEROS EN LOS CINCO PRIMEROS DIAS DEL MES EN LA CUENTA QUE SEÑALE SU MADRE, Y ACTUALIZABLE AUTOMÁTICA Y ANUALMENTE CONFORME A LAS VARIACIONES QUE SUFRA EL IPC. LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS, DEBIDAMENTE JUSTIFICADOS SERÁN PAGADOS POR MITAD POR AMBOS PROGENITORES. 3)RÉGIMEN DE VISITAS PATERNO FILIALES: FINES DE SEMANA ALTERNOS DESDE EL VIERNES A LA SALIDA DEL COLEGIO HASTA EL DOMINGO A LAS 22.00 HORAS. PAGARÁ LA MADRE POR MITAD LOS GASTOS DE TRASLADO DEL PADRE PARA VISITAR A LA MENOR. RESULTANDO EL RÉGIMEN DE VISITAS DE DOS FINES DE SEMANA AL MES, UNO DE ELLOS , EL PADRE VIAJARÁ A BARCELONA PARA DISFRUTAR DE SU COMPAÑÍA Y EL OTRO SERÁ LA MADRE O PERSONA DE SU TOTAL CONFIANZA JUNTO CON LA MENOR, LAS QUE SE DESPLACEN HASTA SANTA POLA PARA LA ENTREGA Y RECOGIDA DE LA NIÑA. EL DISFRUTE DE LOS PERIODOS VACACIONALES DE NAVIDAD, SEMANA SANTA Y VERANO SERÁ POR MITAD, ELIGIENDO PERIODO LOS AÑOS PARES LA MADRE Y LOS IMPARES EL PADRE. 4) NO OBSTANTE, LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS LOS PROGENITORES DE COMÚN ACUERDO Y SIEMPRE EN BENEFICIO DE LA MENOR, PODRÁN VARIARLAS ESPECIALMENTE LA RELATIVA AL RÉGIMEN DE VISITAS Y GUARDIA Y CUSTODIA. SIN COSTAS.

SEGUNDO.- CONTRA DICHA SENTENCIA, SE INTERPUSO RECURSO DE APELACIÓN POR AMBAS PARTES EN TIEMPO Y FORMA QUE FUE ADMITIDO EN AMBOS EFECTOS , ELEVÁNDOSE LOS AUTOS A ESTE TRIBUNAL, DONDE QUEDÓ FORMADO EL ROLLO NÚMERO 534/07, TRAMITÁNDOSE EL RECURSO EN FORMA LEGAL. LA PARTE APELANTE SOLICITÓ LA REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y LA APELADA SU CONFIRMACIÓN. PARA LA DELIBERACIÓN Y VOTACIÓN SE FIJÓ EL DÍA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2007 .

TERCERO.- EN LA TRAMITACIÓN DE AMBAS INSTANCIAS, EN EL PRESENTE PROCESO, SE HAN OBSERVADO LAS NORMAS Y FORMALIDADES LEGALES.

VISTO, SIENDO PONENTE EL ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- COMO REITERADAMENTE SE HA PRONUNCIADO ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL, ES PRINCIPIO ELEMENTAL, NECESARIO E INDECLINABLEMENTE INSPIRADOR DEL DICTADO DE CUALQUIER MEDIDA REFERIDA A LOS HIJOS, EL DE QUE SU INTERÉS HA DE PREVALECER POR ENCIMA DE CUALQUIER OTRO, INCLUIDO EL DE SUS PADRES O PROGENITORES, HASTA EL PUNTO DE QUE EL PRINCIPIO "FAVOR FILII" HA SIDO ELEVADO A PRINCIPIO UNIVERSAL DEL DERECHO, VINIENDO CONSAGRADO EN NUESTRA LEGISLACIÓN EN DIVERSOS PRECEPTOS (ARTÍCULOS 92, 93, 94 , 103.1, 154, 158 Y 170 DEL CÓDIGO CIVIL ) Y EN GENERAL EN CUANTAS DISPOSICIONES REGULAN CUESTIONES MATRIMONIALES (TAMBIÉN APLICABLES A ESTE TIPO DE CONVIVENCIA), PATERNO-FILIALES O TUTELARES, CONSTITUYENDO UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL Y BÁSICO ORIENTADOR DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL QUE CONCUERDA CON EL CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS HIJOS (ARTÍCULO 39.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA) Y RESPONDE A LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (ARTÍCULO 154.2 DEL CÓDIGO CIVIL ), SIENDO TAMBIÉN LA RAZÓN POR LA QUE LA NORMATI.V.A. VIGENTE ARBITRE FÓRMULAS CON QUE GARANTIZAR O SERVIR AQUÉL INTERÉS , TALES COMO LA AUDIENCIA DE LOS MENORES SI TUVIERAN SUFICIENTE JUICIO Y PRECEPTIVAMENTE SI ALCANZARON LOS DOCE AÑOS (ARTÍCULO 92.2 DEL CÓDIGO CIVIL EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 154.3. Y 156.2 DEL MISMO TEXTO ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD) Y RECABAR EL DICTAMEN DE ESPECIALISTAS (ARTÍCULO 92.5 ) QUE PUEDAN COLABORAR CON EL JUEZ EN EL MÁS ACERTADO DISCERNIMIENTO DE LAS MEDIDAS QUE ADOPTE.

LA APLICACIÓN DE LA ANTERIOR DOCTRINA AL CASO PRESENTE, CONLLEVA LA CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA SALVO EN EL PARTICULAR AL QUE LUEGO HAREMOS REFERENCIA, YA QUE EL COMPLEJO Y DIFÍCIL DE RESOLVER PROBLEMA DE LOS TRASLADOS DE UN PROGENITOR FUERA DE LA LOCALIDAD DE RESIDENCIA HABITUAL DURANTE LA CONVIVENCIA, CONSIDERAMOS QUE HA SIDO RESUELTO DE LA MANERA MENOS PERJUDICIAL PARA LA MENOR, AUNQUE ELLO CONLLEVE NECESARIAMENTE SACRIFICIOS POR PARTE DE SUS PROGENITORES. EFECTIVAMENTE , LAS RAZONES QUE SE EXPONEN EN LA RESOLUCIÓN APELADA PARA ACORDAR LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA DE CINCO AÑOS A FAVOR DE LA MADRE LAS CONSIDERAMOS CORRECTAS, PUES PRÁCTICAMENTE EN IGUALDAD DE CONDICIONES DE AMBOS PROGENITORES A ESTOS EFECTOS, LA EXISTENCIA DE UN HERMANO UTERINO CON EL QUE SIEMPRE HA CONVIVIDO LA MENOR INCLINAN LA BALANZA A FAVOR DE LA MADRE.

POR OTRO LADO, NO SE COMPRENDE MUY BIEN EL RECURSO DEL APELANTE ATACANDO EL RÉGIMEN DE VISITAS ACORDADO, CUANDO RESULTA QUE LA SENTENCIA APELADA NO HA HECHO MÁS QUE AJUSTARSE A UNA DE LAS OPCIONES QUE PROPUSO CON CARÁCTER SUBSIDIARIO PARA EL SUPUESTO DE QUE NO SE LE CONCEDIESE LA GUARDA Y CUSTODIA. EN CUALQUIER CASO, CONSIDERAMOS QUE LAS VISITAS ENTRE SEMANA EFECTIVAMENTE SUPONDRÍAN UN TRASTORNO EN LOS HÁBITOS Y ACTIVIDADES ORDINARIAS DE LA MENOR.

EN CUANTO AL RECURSO DE LA MADRE, SÓLO EN PARTE PUEDE PROSPERAR, YA QUE , EN DEFINITIVA, Y AUNQUE DENTRO DE SUS DERECHOS , ES EL PROGENITOR QUE DECIDIÓ ABANDONAR LA RESIDENCIA HABITUAL DONDE SE UBICABA LA FAMILIA PARA DESPLAZARSE A BARCELONA, Y ELLO, COMO YA DIJIMOS, IMPONE CIERTOS SACRIFICIOS , INCLUIDO EL ECONÓMICO. EN CUANTO A LA MENOR, EL VIAJAR UNA VEZ AL MES DESDE BARCELONA A SANTA POLA, TENIENDO YA CINCO AÑOS DE EDAD , NO CONSIDERAMOS QUE SEA UN TRASTORNO EXTRAORDINARIO Y, ADEMÁS , FACILITA LA RELACIÓN NO SÓLO CON EL PADRE SINO CON EL ENTORNO FAMILIAR DEL MISMO Y DE LA PROPIA MENOR EN ESTA POBLACIÓN.

SIN EMBARGO, CIERTAMENTE NO PARECE ACEPTABLE QUE EL PADRE DEVUELVA A LA MENOR EL DOMINGO A LAS 22 HORAS Y LA NIÑA DEBA VIAJAR A ESAS HORAS A BARCELONA , O VERSE EN LA NECESIDAD DE PERDER EL COLEGIO POR TENER QUE VIAJAR EL LUNES. EN CONSECUENCIA, EL PADRE DEBERÁ DEVOLVER A LA MENOR EL DOMINGO DE ESE FIN DE SEMANA EN UN HORARIO QUE PERMITA A LA MADRE , O PARIENTE CON EL QUE HAYA VENIDO ACOMPAÑADA, VIAJAR CON LA NIÑA, EN EL MEDIO DE TRANSPORTE QUE AQUÉLLA ELIJA, Y LLEGAR APROXIMADAMENTE SOBRE LAS 22 HORAS A BARCELONA.

SEGUNDO.- SIN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS EN ESTA ALZADA.

VISTOS LOS PRECEPTOS CITADOS Y DEMÁS DE GENERAL Y PERTINENTE APLICACIÓN, EN NOMBRE DEL REY, Y POR LA AUTORIDAD CONFERIDA POR EL PUEBLO ESPAÑOL;

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DOÑA Amanda, Y CON DESESTIMACIÓN DEL INTERPUESTO POR LA DE D. Ramón, CONTRA LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE ELCHE, DE FECHA 23 DE OCTUBRE 2006, REVOCAMOS LA MISMA EN EL ÚNICO PARTICULAR DE QUE EL DOMINGO DEL FIN DE SEMANA EN QUE LA MENOR SE DESPLACE A SANTA POLA, EL PADRE DEBERÁ REINTEGRARLA A LA MADRE , O PARIENTE CON EL QUE HAYA VENIDO ACOMPAÑADA, EN UN HORARIO QUE LE PERMITA VIAJAR CON LA NIÑA EN EL MEDIO DE TRANSPORTE QUE AQUÉLLA ELIJA , Y REGRESAR APROXIMADAMENTE SOBRE LAS 22 HORAS A BARCELONA. SIN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS EN ESTA ALZADA.

NOTIFÍQUESE ESTA SENTENCIA CONFORME A LA LEY Y, EN SU MOMENTO, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS ORIGINALES AL JUZGADO DE PROCEDENCIA , DE LOS QUE SE SERVIRÁ ACUSAR RECIBO, ACOMPAÑADOS DE CERTIFICACIÓN LITERAL DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN A LOS OPORTUNOS EFECTOS DE EJECUCIÓN DE LO ACORDADO, UNIÉNDOSE OTRO AL ROLLO DE APELACIÓN.

CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN, CABE , EN SU CASO , RECURSO EN LOS SUPUESTOS Y TÉRMINOS PREVISTOS EN LOS CAPÍTULOS IV Y V DEL TÍTULO IV DEL LIBRO II Y DISPOSICIÓN FINAL 16ª DE LA L.E.C. 1/2000 .

ASÍ, POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DEFINITI.V.A. QUE, FALLANDO EN GRADO DE APELACIÓN, LO PRONUNCIAMOS , MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACIÓN.- LA ANTERIOR RESOLUCIÓN HA SIDO LEÍDA Y PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA POR EL ILMO. SR. PONENTE, ESTANDO LA SALA REUNIDA EN AUDIENCIA PÚBLICA. DOY FE.