Sentencia Civil Nº 30/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 983/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 983/08

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja

Autos de Juicio Ordinario nº 1421/07

SENTENCIA Nº 30/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1421/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Severiano , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr/a López-Bas Valero, y como apelada la parte actora Doña Petra , representada por el Procurador Sr/a García Mora y defendida por el Letrado Sr/a. Chamón Huertas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1421/07, se dictó Sentencia con fecha 7/7/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Procede estimar en su integridad la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por la Procuradora Sra. Ferrandis Montoliu en nombre y representación de Doña Petra, contra D. Severiano, con los siguientes pronunciamientos:

Se declara a Doña Petra como hija legítima extramatrimonial de Doña Petra .

Se declara nula de pleno Derecho la cláusula segunda del testamento otorgado con fecha 7 de agosto de 1998 ... en la que se instituye como único heredero a D. Severiano, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Se declara el derecho de Doña Petra a suceder a su madre Doña Petra como heredera forzosa en la totalidad de los bienes que constituyen la herencia habida al fallecimiento del causante.

Se declara el Derecho de Doña Petra a recibir la parte que como heredera legitimaria le corresponde en la herencia de su madre y a intervenir como tal heredero en las operaciones de participación que hayan de practicarse respecto de dicha herencia.

Con la imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 983/08 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/1/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 7 de julio de 2008, por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja, en del Juicio Ordinario número 1421/07, seguido a instancias de Doña Petra, contra Don Severiano, que estimo en su integridad la demanda , se alza ante esta instancia la parte demandada , haciendo en principio expresa denuncia de infracción procesal, y se propone nulidad de actuaciones y se combate el fondo del asunto, solicitando en definitiva la revocación de la sentencia y la absolución de la parte demandada , con expresa condena en costas a la apelante en cuanto a la primera instancia.

SEGUNDO.- Y previa expresa denuncia de infracción procesal en virtud de lo previsto en el artículo 469.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se formula denuncia nulidad de actuaciones por infracción procesal, al amparo de lo previsto en el articulo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al habérsele causado indefensión al omitirse el trámite de alegaciones previo a la Sentencia previsto en el artículo 436. 1 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Debe indicarse ante todo, que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulan la nulidad de actuaciones en los supuestos en que se cometan infracciones de los principios de audiencia , asistencia o defensa para con las partes o se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que produzcan efectiva indefensión. Y así es preciso para la declaración de nulidad la infracción de norma esencial del procedimiento con la efectiva indefensión.

CUARTO.- De los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y articulo 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a propósito de la nulidad de actuaciones, cabe extraer las siguientes consideraciones: 1º, un catálogo riguroso de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento; cuando tales actos se hayan realizado con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; o cuando se hubieran realizado bajo violencia o intimidación o cuando se realicen sin intervención de abogado en los casos en que la ley la establezca como obligatoria, y en los demás casos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil lo establezca; 2º , la consagración del principio de conservación de los actos procesales que afirman los artículos 241 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 3º , el principio de subsanación de los defectos procesales cuando lo permitan, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de las anteriores consideraciones, y tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 4 de marzo de 1986 y de 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dado, como dice el AAP de Madrid de 22 de Junio de 2005, la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a conseguir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Y conviene subrayar, por último, que no toda irregularidad procesal puede considerarse un obstáculo insalvable para la prosecución de un proceso , y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y la consecuencia que la nulidad produce, (Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 y 28 de octubre de 1986, 12 de febrero y 8 de julio de 1987, entre otras muchas), y que no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues la indefensión solo tiene lugar cuando se priva al Justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus Derechos, (Sentencia del Tribunal Constitucional 367/1973, F.J. 2 , entre otras muchas).

QUINTO.- Pues bien, sentado lo anterior, el apelante basa la nulidad de pleno Derecho que postula en la falta de cumplimiento de la Audiencia prevista en el artículo 436.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece, a propósito de las diligencias finales que "una vez practicadas las partes podrán, dentro del quinto día presentar escrito en que resuman y valoren el resultado". Y debe decirse que si bien dicha posibilidad no se ha dado , pues resulta que aportado el testimonio de las diligencias previas número 655/07 , del Juzgado de Instrucción número tres de Torrevieja , no se dio traslado a las partes a los efectos del precitado articulo, ha de considerarse que tal diligencia de aportación documental, se acordó a virtud del Auto de fecha 13 de junio de 2008, y de oficio, por el magistrado de instancia conforme con el artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con objeto de determinar la permanencia de la causante en España, como en tal Auto se dice; y resulta que las partes, tuvieron conocimiento de tales diligencias, pues no en vano se siguieron para determinar las causas de la muerte de su madre , por lo que el objeto de las aportación del testimonio, lo era para un mejor conocimiento del Juzgador, respecto de tal hecho, siendo meramente datos objetivos respecto de los cuales poco o nada tenían que alegar las partes, de suerte que de todo ello , no se aprecia indefensión relevante y de entidad suficiente para determinar la nulidad de actuaciones que se postula. En aras pues de la finalidad conservativa de las actuaciones y de evitación de dilaciones innecesarias, debemos desestimar la nulidad, y entrar a conocer del fondo del recurso como se recurre.

SEXTO.- Y es objeto del mismo, la insistencia por parte de la parte apelante , demandada en el proceso, en que debe aplicarse el Derecho nacional de la causante, -el Derecho alemán-, pues se dice que tal era su nacionalidad en el momento de su fallecimiento, y por aplicación del artículo 9.8 del Código Civil, y cuya existencia, vigencia, y alcance no se ha probado, no siendo posible , -se dice-, la aplicación del Derecho español a la sucesión por causa de muerte, por no ser la ley nacional de la causante. Y debe decirse ante todo que en el presente procedimiento se acumulan dos acciones: una primera acción de filiación extramatrimonial y una segunda derivada en cierto modo de aquella y referida a la sucesión hereditaria. Y en cuanto a la primera acción en realidad poco se discute, porque poco puede discutirse. Dice el artículo 9.1 del Código Civil, que la Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, y dicha ley regirá la capacidad y el Estado civil, como también en el numero 4 de dicho artículo 9 , se establece que el carácter y contenido de la filiación se regirá por la Ley personal del hijo. Y se pide por la demandante Doña Petra que se declare a la misma como hija legítima extramatrimonial de Doña Petra . El artículo 120 del Código Civil dice que la filiación no matrimonial quedara determinada legalmente entre otros casos, "por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil", y el número 4º de dicho artículo dice que quedará determinada la filiación no matrimonial, "Respecto de la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil". Y de las actuaciones resulta la inscripción de nacimiento en del Registro Civil del Distrito del Congreso de Madrid, de Petra, nacida en nueve de enero de 1960, e hija de Petra , nacida en Ciudad Real, de estado soltero, (documento número 1). Así pues, y por aplicación de los preceptos antes mencionados , debe declararse la filiación de la actora como se pide.

SEPTIMA .- Y es segunda cuestión la aplicación del Derecho alemán a la sucesión de Doña Petra, de soltera Petra, como declara en el testamento otorgado en Torrevieja el día 7 de Agosto de 1998, ante la Notario Doña María Jesús Lacruz Pérez, Protocolo número 3835, (documento número 5 de la demanda), y en el que se manifiesta de nacionalidad alemana y de Estado viuda. Y debe decirse que de la documentación aportada y por aplicación del artículo 23.4º del Código Civil, vigente en el momento de su matrimonio , que la causante perdió la nacionalidad española, por razón de matrimonio, sin haber hecho luego uso de los medios recuperatorios del artículo 26 del Código Civil . Y aquí debería, en principio , por aplicación del articulo 9.8 del Código Civil vigente, tenerse en cuenta el Derecho sucesorio alemán, como ley nacional de la causante. Al efecto, de dice por el recurrente, que el Derecho alemán no ha sido probado. Y a estos efectos, se debe decir que el Derecho extranjero "será objeto de prueba", (artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y dice a estos efectos el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2000 , nº 1132/32000, rec. 3275/1995, ponente Exmo. Sr. Don Antonio Romero Lorenzo: "...las Sentencias de 11 de mayo de 1989 y de 3 de marzo de 1997 consideran al Derecho extranjero como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca. A su vez, las de 9 de noviembre de 1984 y 10 de marzo de 1993, aluden a que los órganos judiciales tienen la facultad pero no la obligación, de colaborar con los medios de averiguación que consideren necesarios. Por otra parte, la Sentencia de 23 de octubre de 1992 recuerda que no puede en España aplicarse de oficio la ley extranjera , cuando la misma no ha sido alegada suficientemente"; y añade la calendada Sentencia, "Nos encontramos, así, ante el supuesto, estudiado por diversas resoluciones de esta Sala, en que los órganos judiciales se ven imposibilitados para fundamentar la aplicación del Derecho extranjero, ya porque no ha sido suficientemente acreditada su exacta entidad o su verdadero alcance e interpretación, ya porque, como aquí sucede , la parte que lo invoca se ha desentendido totalmente de la actividad inherente a la carga de la prueba que respecto al mismo, como cuestión de hecho, pesa sobre ella. La solución a que ha llegado la doctrina jurisprudencial a que nos referimos, (SS. de 7 de Septiembre de 1990, y 11 de Mayo de 1989, entre muchas otras) es la de que procede resolver la cuestión debatida con arreglo a las normas de Derecho sustantivo de nuestro propio ordenamiento jurídico". Abunda en la misma dirección la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2001 . Y es conteste toda la anterior doctrina con la previsión del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que "también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero... El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación".

OCTAVO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento nos encontramos de una parte con que el Juzgador de instancia se ha limitado a aplicar los artículos 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 54.4º de las Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar la competencia judicial de los Tribunales españoles , para a continuación y sin más estimar la demanda en su integridad, cuando hay que distinguir entre lo que es la mera competencia territorial, y la aplicación del Derecho material cuando la norma remite al Derecho nacional como es el supuesto de autos, (articulo 9.8 del Código Civil ), para resolver, en principio , el supuesto de autos; pero también sucede que nos encontramos con que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda con la sola invocación de la aplicación del Derecho alemán, como Derecho sustantivo, y ello por cuanto dice la causante tenía la nacionalidad alemana en el momento del fallecimiento, trasladando a la parte demandante la carga de probar dicho Derecho alemán , con olvido de que la carga de la prueba, en su caso le correspondía al mismo en aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y resulta que, ante tal ausencia de probanza, pide sin mas y aquí en también en el recurso la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda, con absolución del demandado con imposición de costas a la demandante. Y resulta también, y en la búsqueda de la desestimación de la demanda, que la parte demandada combate el fuero domiciliario , cuando la misma, no hizo siquiera uso en su momento procesal oportuno de la declinatoria, (articulo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y claro está , que la solución que el Magistrado de instancias da al asunto en las pretensiones sucesorias, precisaba de la aplicación del Derecho material español, al que solo se refirió genéricamente en la Sentencia, y estimó sin mayores argumentos la demanda, identificando la extensión de la jurisdicción y la competencia territorial con el Derecho aplicable. Y es por ello por lo que, reiterando la anterior doctrina Jurisprudencial, y la competencia de este Tribunal , debamos entrar a considerar la solución del asunto, en el aspecto sucesorio y con aplicación del Derecho español, habida cuenta de que no creemos conveniente la averiguación de oficio de la norma extranjera, pues ello equivaldría a sustituir la total inactividad de la parte demandada al respecto.

NOVENO.- Y ya declarada la filiación extramatrimonial de la actora respecto de la causante, debe declararse su carácter de heredero forzoso, (articulo 807.1º del Código Civil ). Y dicho lo anterior valorar y determinar sus consecuencias habida cuenta del testamento otorgado por Doña Petra, en 7 de agosto de 1998 (documento numero 5 de la demanda), en el que en su cláusula Segunda, instituye heredero de todos sus bienes , Derechos y acciones, sitos en España a su hijo Severiano, habido de su matrimonio con su difunto esposo Don Rosendo, cláusula testamentaria cuya nulidad se pide por la aquí demandante por entender concurrir una preterición intencional, cuya nulidad se ha declarado en la Sentencia dictada. Y para resolver esta cuestión, hemos de partir de la base de que , como dice el Tribunal Supremo , en la Sentencia de 1 de julio de 1969, que la desheredación y la preterición, han de resultar exclusivamente del testamento , por ser este la expresión más solemne de quien dispuso de sus bienes para después de su muerte. De otro lado, y como expresa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, la preterición protege al legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legitima. Y así, como declaración de principio, el artículo 814 del Código Civil, comienza diciendo que la preterición de un heredero forzoso , - legitimario-, no perjudica la legitima. De esta forma, la preterición es una típica institución protectora de la legítima, y puede ser definida como la omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen, -preterición intencional-, y sin que hayan recibido atribución alguna en concepto de legítima, pues si algo hubieran recibido lo que procedería es la acción de complemento de legítima prevista en el artículo 815 del Código Civil , aunque al legitimario no se le hubiera mencionado en el testamento. Por otro lado , la preterición no intencional sólo puede presumirse cuando se deduzca sin dificultad esa falta de intención, esto es , cuando se trate de un error, de un mero defecto de transcripción o la preterición resulte del contenido de las propias disposiciones testamentarias sin que de su conjunto se deduzca que tal fuese la intención explícita del causante.

DECIMO.- En el presente supuesto, es claro que ha tenido lugar la preterición intencional: se ha producido la omisión de un legitimario, -la demandante-, en el testamento, por parte de su madre, sin duda sabiendo que existe, y que no ha recibido nada en concepto de legítima. Ahora bien el problema surge a propósito de la situación en que queda la cláusula testamentaria y de los Derechos que corresponden a la demandante, concretamente las peticiones números 2 y 4 del Suplico de la demanda , que en la Sentencia se estiman en su integridad. El efecto de la preterición intencional de un heredero forzoso, no perjudica la legitima, (artículo 814 del Código Civil ). Y siguiendo la ST.S. de 9 de julio de 2002, debe decirse que el efecto de la preterición intencional, conforme al artículo 816 del CC, es que se reducirá la institución de heredero, y deberá ser anulada pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido. Y así, la preterición intencionada no puede tener mas alcance que el prevenido para el caso de desheredación , que según el artículo 851 del CC, anula la institución de heredero tan sólo en cuanto signifique perjuicio al desheredado sin causa o sin eficacia de la que se basa la desheredación, pues tanto en un caso como en otro , omisión (preterición), o desheredación, sin expresión de causa , o con causa no probada o no prevista en la ley , lo que se esta poniendo de manifiesto es que el tEstador no quiso proveer al preterido o desheredado de todo su patrimonio y por tanto que únicamente es de respetarle la legitima , como porción que la ley imperativamente le reconoce y de la que por tanto no puede verse privado, lo que en definitiva, como dice la SAP Madrid, sección 9ª, de 15-9-2005, es consecuencia de reconocimiento, en módulo interpretativo acogido por el artículo 675 del Código Civil, de que "la voluntad del tEstador, que es la ley prevalente en toda disposición testamentaria , fue no reconocer al heredero forzoso mas que lo rigurosa y estrictamente recogido por la ley, que es, siguiendo lo proclamado en otras legislaciones, lo que, reconoce actualmente el Código Civil español en la redacción dada al precitado artículo 814 por la Ley 11/1981 , de 13 de mayo". O lo que es igual, y en palabras de la S.TS, Sala 1ª, de 9-7-2002 , que, "El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851 ): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene Derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión , fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legitima larga), que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir".

UNDECIMO.- En su consecuencia, en aplicación de todo lo anterior, y del principio "iura novit curia", revocamos en parte la Sentencia dictada, en el sentido de que en cuanto a la petición del número 2 del Suplico de la demanda , debemos declarar nula la cláusula segunda del testamento otorgado con fecha 7 de agosto de 1998 por Doña Petra, pero no en su totalidad, sino en cuanto perjudique a la demandante, heredera forzosa preterida; y en cuanto al número 4 del suplico, en cuanto que declaramos el Derecho de la actora a recibir la parte que como heredera legitimaria le corresponde, consistente en la legitima estricta o corta, es decir de un tercio, y a intervenir como tal heredera en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia , y confirmamos en todo lo demás la Sentencia recurrida, y así estimamos en parte la demanda, lo que supondrá la no imposición de las costas, así las de la primera instancia , como las de este recurso a ninguna de las partes, de conformidad con los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS.- Que DESESTIMAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES, y que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Severiano , contra la Sentencia dictada con fecha 7 de Julio de 2008, por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrevieja, dictada en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia REVOCAMOS la misma en el sentido de que, en cuanto al número 2 del Fallo, declaramos nula la cláusula segunda del testamento otorgado con fecha 7 de agosto de 1998 por Doña Petra, pero no en su totalidad, sino en cuanto perjudique a la demandante Doña Petra, heredera forzosa preterida; y en cuanto al numero 4 del Fallo , en cuanto que declaramos el derecho de la actora a recibir la parte que como heredera legitimaria le corresponde, consistente en la legítima estricta o corta, es decir de un tercio, y a intervenir como tal heredera en las operaciones de partición que hayan de practicarse respecto de dicha herencia; y confirmamos en todo lo demás la Sentencia recurrida, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, así en cuanto a las de la instancia, como a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.