Sentencia Civil Nº 31/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 37/2007 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 37/07

Juzgado de Primera Instancia nº 6

de Elche. Autos de Divorcio Contencioso nº 274/06

SENTENCIA Nº 31/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio.

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de febrero de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso número 274/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña

Rosa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el

Procurador Sr. Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. Perez Hervás, y como apelada la parte demandante D. Imanol , representada por el Procurador Sra. Almansa Rodriguez y defendida por el Letrado Sr. Martinez Camacho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 274/06, se dictó Sentencia con fecha 9/6/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Almansa Rodríguez en nombre y representación de D. Imanol, respecto de su cónyuge Doña Rosa, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 26 de noviembre de 1982 , con los efectos que le son pertinentes por Ministerio de la Ley, y ratificación de la medida adoptada en el convenio de fecha 4 de enero de 2005, en cuanto a la pensión alimenticia establecida a cargo del Sr. Imanol y a favor de su hija menor, Lidia, aprobado en la Sentencia de separación dictada en los autos nº 105/05 de este Juzgado de Primera Instancia nº seis de Elche en fecha 23 de marzo de 2005, y añadiendo que la atribución del uso del domicilio familiar sito en esta ciudad, Partida DIRECCION000, Polígono NUM000, núm. NUM001 es para e Sr. Imanol , junto con su ajuar doméstico, pudiendo Doña Rosa sacar del mismo su ropa y enseres de uso personal, así como los de los hijos, y sin hace imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 37/07 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación parcial de la Sentencia dictada, y se dicte otra en la que se recojan las pretensiones formuladas en el escrito de interposición del recurso, y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/2/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 9 de junio de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Elche en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 274/06 , conforme a la cual, con estimación, en parte, de la Demanda formulada por D. Imanol contra Dña. Rosa, y sin hacer imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, se decreta la disolución del matrimonio contraído por ambos cónyuges el día 26.11.1982, por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, se ratifican las medidas adoptadas en el convenio de fecha 4 de enero de 2005 , en cuanto a la pensión alimenticia establecida a cargo del Sr. Imanol y a favor de la hija menor, Lidia; aprobado en la Sentencia de Separación dictada en los Autos nº 105/05 del citado juzgado en fecha 23.3.05, y se acuerda la atribución del uso del domicilio familiar sito en la Partida DIRECCION000 , Polígono NUM000, núm.NUM001 de Elche, al Sr. Imanol, junto con su ajuar doméstico, pudiendo Dña. Rosa, sacar del mismo su ropa y enseres de uso personal, así como los de los hijos. Frente a la citada resolución se alza en apelación la demandada Sra. Rosa, interesando se estimase íntegramente el recurso, y se revoque parcialmente el fallo de la Sentencia de instancia , se otorgue una pensión de 200 euros a favor de la hija común de ambos; se constituya una pensión compensatoria de 250 euros a favor de la apelante, y se atribuya el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sita en Partida de DIRECCION000, Polígono NUM000 núm. NUM001, a favor de la apelante y de sus dos hijos. Alegando, básicamente y en esencia, como motivos de su recurso, error en la apreciación de la prueba de la Juez de instancia, quien no le reconoce el Derecho a percibo de pensión compensatoria que reclamaba en la reconvención formulada en su oposición a la demanda , pese a entender que se ha producido un desequilibrio económico tras la separación; la atribución al esposo de la vivienda familiar, cuando ella era la titular hasta el momento en que se efectuó la donación de la misma al esposo a la fecha de la suscripción del convenio regulador, donación que tilda de simulación, así como por el hecho de vivir sus dos hijos con ella; alegando por último infracción de las normas que regula la Sentencia, art. 209.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que omite o no hace referencia alguna a lo que la ahora apelante solicitó en la Reconvención respecto de la pensión alimenticia para la hija común de ambos; esto es, alega incongruencia omisiva.

SEGUNDO.- Centrado el recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior , examinadas las alegaciones que lo conforman y, en relación con los motivos en virtud de los cuales la parte apelante viene a invocar, concretamente, el supuesto error en la valoración de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado a quo y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida en orden a las medidas definitivas que acuerda y que ahora, en esta segunda instancia, son objeto de impugnación. Resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que , entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que , si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo , no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas cuando la actividad valorativa del Juez a quo es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que , por lo general será parcial y subjetiva.

Y en el caso que nos ocupa la controversia litigiosa se ciñe fundamentalmente como hemos dicho, en la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba , extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, esto es, los hechos constitutivos del Derecho cuyo reconocimiento y protección invoca; e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables , impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Igualmente conforme al apartado 1 del citado art. 217 de la L.E.C., si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y conforme al apartado 6 del referido precepto, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Considerando esta Sala , en base a lo expuesto, que no se aprecia error alguno en la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento , que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante. Como bien dice la Sentencia de instancia, no puede merecer acogida, la pretensión de la reconviniente de que se establezca a su favor una pensión compensatoria en base a que la misma no tiene trabajo , así como a un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el Convenio Regulador de la Separación , puesto que de la documentación aportada y testificales practicadas se desprende que la ahora apelante, contrariamente a lo que manifestó, se encuentra trabajando y ningún hecho se ha acreditado por la misma en cuanto a su alegado cambio de circunstancias, que tampoco ha sido concretado; es mas no se prueba que tras la separación existiese el desequilibrio económico ahora invocado, pues en aquel momento se pacto la correspondiente liquidación del patrimonio, sin que nada se adujera al respecto; suscribiéndose en el despacho del letrado de la ahora apelante tanto el Convenio Regulador, como los pactos de liquidación citados , lo que evidencia si aun cabe mas, la adecuación a las circunstancias de los mismos. Efectivamente el art. 97 del CC señala que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá Derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única , según se determine en el convenio regulador o en la Sentencia.", en consecuencia no acreditado el referido desequilibrio en el momento en que se produjo la crisis convivencial, no procede fijar pensión compensatoria alguna sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores en la fortuna de uno y otro de los cónyuges otorguen el derecho a la pensión si no lo hubo en aquél momento (SAP de Cuenca de 12.7.06 ). En términos similares se pronuncia la SAP de Pontevedra de 23.2.06 , en remisión a otras, concretamente SAP Zaragoza de 25.7.05, SAP de Valencia de 14.7.05, SAP de Córdoba de 25.6.05 y SAP de Navarra de 11.4.05 , al señalar que "El desequilibrio que se ha de valorar a los efectos de generar un Derecho a la pensión compensatoria es el que se produce en el momento del cese de la convivencia, en relación con el momento inmediatamente anterior de normalidad matrimonial, lo que provoca que, si no se solicita en aquel momento y se deja transcurrir un prolongado período, no sólo se dificulta cualquier comparación, sino que, además, se crea una apariencia de inexistencia de tal desequilibrio, dado que el mismo transcurso del tiempo refleja , bien que el empeoramiento no existió, bien que no tuvo la entidad suficiente para generar un desequilibrio, y, en todo caso , que no exigió una reclamación o petición expresa para su reparación" Igualmente la SAP de Granada de 11.4.05 al señalar que "la pensión compensatoria o por desequilibrio económico, requiere, o entraña, que éste último sea valorado en el momento de la ruptura; el de la crisis matrimonial, Entonces , es cuando, partiendo de aquel (el desequilibrio), idea base que inspira la filosofía de la comentada pensión, se podrá o no llegar a su proclamación o, mejor dicho, a determinar sí se da o no. Lo que significa , que tal (nos referimos al desequilibrio económico) no podrá ser apreciado, en su existencia, cuando tras situaciones muy prolongadas de cese en la convivencia matrimonial , se pretenda lograr una pensión compensatoria. Y las razones son evidentes: lo que es normal y ha de suponerse, es que ambos consortes durante ese tiempo, el que medió tras su separación, en éste caso por decreto Judicial, han tenido economías independientes, que les ha permitido vivir, sostenerse; ignorándose: uno a espaldas del otro. Por eso , mal podrá fijarse una pensión compensatoria tras años de separación sin interesarla: la base, el presupuesto esencial de comparación, que relaciona la situación económica de ambos consortes, con su situación o, mejor, con el "Status" de que gozaban, con caracteres de inmediatez, constante el matrimonio, ya no existe , han desaparecido.". Si a ello unimos que el art. 97 CC fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los Derechos de los esposos, proclamó en el año 1980 que "el matrimonio no debe , por sí mismo, crear un Derecho de pensión , pues tanto un esposo como el otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades" , de lo que se deduce que el criterio es el considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual; debiendo tener en cuenta igualmente la posición del cónyuge potencialmente deudor a los efectos de fijar el posible desequilibrio económico al que hace referencia el artículo 97 del Código Civil ; hemos de concluir que en el caso que nos ocupa no se ha producido el desequilibrio pretendido, mas cuando ha quedado acreditado que la fábrica que constituía el negocio familiar, se encuentra en la finca a la que no puede acceder el esposo respecto del que se reclama la pensión compensatoria, y que por tanto no puede ejercer actividad alguna en la misma , quedando igualmente acreditado que se encuentra en situación de baja por depresión; cuando por el contrario si ha quedado acreditado que la demandada reconviniente y ahora apelante, tiene un trabajo remunerado , pese a que inicialmente lo negase.

TERCERO.- Se impugna igualmente por la apelante, la atribución que hace la Sentencia de instancia, del uso del domicilio familiar sito en la Partida DIRECCION000, Polígono NUM000, núm.NUM001 de Elche, al Sr. Imanol, junto con su ajuar doméstico; interesando se atribuya el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar, sita en Partida de DIRECCION000, Polígono NUM000 núm. NUM001 , a favor de la apelante y de sus dos hijos. Efectivamente, ha quedado acreditado que los hijos habidos del matrimonio, ya mayores de edad , conviven con la apelante, pese a que el hijo mayor, en ocasiones ha vivido separadamente de los padres. En relación con lo pretendido, procede señalar que el art. 96.1 del CC dispone que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden." La cuestión que se plantea es si es posible establecer excepciones a la aparente atribución automática de la vivienda familiar que recoge el citado precepto. Dicha cuestión ya ha sido abordada entre otras, por SAP de Pontevedra de 5.7.2006, con remisión a otra de 25.5.06, al señalar que "Al efecto se ha de tener en cuenta que cuando el legislador afronta el problema de la atribución de uso de la vivienda familiar está pensando, como principio que debe inspirar los criterios de atribución , en el interés familiar más necesitado de protección, como se desprende del art. 103-2ª del C. Civil . Lo que ocurre es que al abordar dicha medida en el art. 96 presume que ese interés se halla en los hijos del matrimonio e, indirectamente, en el cónyuge al que se confía la guarda de éstos, cuando todos los hijos se confían a un solo progenitor. Ahora bien, al descansar la determinación del art. 96-1 del C. Civil sobre una presunción legal, no constituye, a juicio de un sector de la doctrina, tal párrafo un obstáculo para que el uso de la vivienda familiar pueda atribuirse al cónyuge apartado de los hijos , cuando, atendidas las circunstancias, su interés resulte o llegue a ser con el tiempo, incluso bajo la minoría de edad de sus hijos, el más necesitado de protección." Y sigue diciendo "Permitiendo tal criterio, en definitiva, el decidir la atribución de la vivienda al cónyuge no custodio, sopesando las especiales circunstancias concurrentes en el caso." Y en el presente caso, las circunstancias tenidas en cuenta por la Juez "a quo" , para atribuir el uso de la referida vivienda al Sr. Imanol, consistentes básicamente en que la empresa propiedad del demandante se encuentra en la misma finca en que se haya el domicilio, que no ha podido acceder a la misma desde que se dictó orden de alejamiento, por lo que se ha visto desprovisto de obtener ingresos económicos; así como el hecho de disponer la Sra. Rosa de otra vivienda, adquirida tras la separación, en perfecto estado de ser habitada, así lo declaró el testigo que efectuó su reforma, vivienda que solo tiene pendiente el alta de la luz y el agua , para su uso; si a estos elementos unimos que los hijos que conviven con la demandante son ya mayores de edad y que incluso el hijo mayor ha vivido de forma independiente en distintos periodos, debemos concluir que no ha existido error en la apreciación de las pruebas por el Juez a quo, debiendo prevalecer por merecer mayor atención, el interés del esposo en orden al uso y disfrute de la vivienda, cuya propiedad ostenta. Por todo lo expuesto procede el mantenimiento de la medida acordada , de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al esposo.

CUARTO.- Por último alega la apelante infracción de las normas que regula la Sentencia, art. 209.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que omite o no hace referencia alguna a lo que la ahora apelante solicitó en la Reconvención respecto de la pensión alimenticia para la hija común de ambos; esto es, alega incongruencia omisiva, sobre la base de que la Sentencia no entra a tratar en ningún momento este punto, conforme a su petición, y consecuentemente desconoce si la misma (la petición ha sido estimada o desestimada).

Sin embargo dicha alegación tampoco puede merecer favorable acogida, por cuanto que si bien hubiese sido deseable una mayor concreción puesto que la sentencia se limita a indicar que "procede ratificar en esta Sentencia el contenido del Convenio Regulador de fecha 4 de Enero de 2005 suscrito por los litigantes con ocasión de su separación conyugal, en cuanto a la cuantía por pensión alimenticia para la hija menor , Lidia, a cargo del Sr.. Imanol, y ello porque a pesar de haber alcanzado la misma la mayoría de edad, la misma sigue siendo totalmente dependiente, no habiendo accedido al mercado laboral de forma continua que le permitiera vivir de forma independiente , permaneciendo la misma realizando sus estudios", sin hacer referencia al incremento de veinte euros mensuales que reclama la reconviniente , ahora apelante (tenía reconocida una pensión de 180 ? y se reclaman 200 ?); lo cierto es que no existe tal incongruencia, pues al ratificarse la pensión establecida para la hija en el convenio regulador , implícitamente se desestiman las pretensiones de la contraparte en dicho punto, mas cuando la interesada no aporta elementos que permitan concluir con la procedencia o la necesidad del incremento pretendido.

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC procede imponer las costas causadas en esta alzada a la apelante al ser desestimadas todas sus pretensiones.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESTIMANDO como DESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número seis de Elche, de fecha 9.6.06, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución , imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.