Sentencia Civil Nº 30/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 38/2007 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 38/07

Juzgado de Primera Instancia nº 1

de Orihuela. Autosde Juicio Verbal nº 852/05

SENTENCIA Nº 30/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio.

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de febrero de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 852/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de

Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Instituto de Crédito

Oficial, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez-

Bedmar Bolarín y dirigida por el Letrado Sr. Pérez Broseta, y como apelada la parte demandada D. Alberto

y Doña Soledad , representados por el Procurador Sr. Pérez Campos y defendidos por el Letrado Sr. Murcia

Mazón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 852/05, se dictó Sentencia con fecha 10/7/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martinez Gilabert en nombre y representación de Instituto de Crédito Oficial , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos; con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 38/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/2/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 10.7.06 por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el Instituto de Crédito Oficial y se absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos, con expresa imposición de costas a la parte actora; se alza la parte actora en apelación, invocando dos motivos, en primer lugar por la condena en costas efectuada a dicha parte por el Juzgador de Instancia, y en segundo lugar por la validez que otorga el Juzgador de Instancia al importe de 6.287'02 ?. consignados de contrario, en concepto de intereses de demora , cuando dicha cantidad, no coincide con el importe de los intereses de demora calculados de conformidad con lo establecido en la Sentencia.

SEGUNDO.- Para resolver la primera de las cuestiones que se plantean hay que partir del hecho de que el presente procedimiento verbal, nace o tiene su origen en el previo proceso monitorio instado por el Instituto de Crédito Oficial -en adelante ICO-, frente a los hoy demandados D. Alberto y Dña. Soledad, procedimiento nº 367/04, en el que se reclamaba a los demandados la suma de 11.542'11 ?. Tras el correspondiente requerimiento de pago efectuado por el Juzgado, los demandados procedieron a oponerse por pluspetición respecto de los intereses remuneratorios que consideran prescritos y por tanto no se devengan de aquellos, intereses moratorios; procediendo a consignar en el Juzgado la suma de 10.794'61 ? , en concepto de principal (4.507 '59 ?) e intereses de demora (6.287'02 ?) e interesando en el escrito de oposición se convocase a las partes a la correspondiente vista del juicio verbal. Por providencia de 10.9.04 se acuerda se tramite el procedimiento como juicio ordinario, por ser la cantidad superior a 500.000 ptas. Frente a dicha resolución se alzan en reposición los demandados, reposición a la que se adhiere la parte actora, por entender ambos que el trámite a seguir es el del juicio verbal , por haberse reducido la cuantía de la reclamación a la suma de 747'05 ?. Siendo estimado el referido recurso por Auto de fecha 5.10.05 . Previamente la parte actora ahora apelante había interesado por escrito fechado el día 21.9.04, que tuvo entrada en el Juzgado el día 23.9.04, se expidiese a su favor mandamiento de devolución por importe de 10.794'61 ?, interesando se convocase la vista de juicio verbal para conocer de la oposición efectuada de contrario respecto de la cantidad de 747'05 ?.

Expuestos así los hechos , la cuestión que se plantea es si el juicio verbal seguido es independiente del previo proceso monitorio y por tanto ante la desestimación íntegra de la pretensión en el deducida, debe ser aplicado en materia de costas el criterio del vencimiento del art. 394.1 de la LEC, como propugna la parte demandada en su oposición a la apelación y entendió en su día la Juez a quo. O si por el contrario se debe entender que el juicio verbal o en su caso el ordinario en que se puede transformar el inicial proceso monitorio a tenor de lo dispuesto en el 818 de la LEC, no es sino una fase mas del inicial procedimiento monitorio y por tanto no puede ser separado del mismo. Y entendemos que este último es el criterio mas adecuado, así la SAP de Valencia de fecha 9 de Julio de 2004, estableció que "Alega la parte recurrente , como cuestión previa, la no aportación por la parte demandante de los documentos que justificaban su pretensión, que entendía debían haberse acompañado a la demanda. A este respecto , necesario es indicar que el presente juicio ordinario no es sino continuación del procedimiento monitorio instado por el Instituto de Crédito Oficial en el que la parte demanda formuló oposición, por la que, en definitiva, no se trata de juicios distintos sino de fase diferentes de un mismo proceso, tal y como claramente resulta del tenor literal del artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer en su apartado 1 que "si el deudor presentare escrito de oposición dentro del plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda , teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada" y ello sin perjuicio que el Juzgado asigne al procedimiento declarativo correspondiente derivado de la oposición del monitorio, un número de procedimiento distinto a efectos de su registro.... Ha de rechazarse, por tanto, este primer motivo del recurso de apelación". Y siendo que en el caso que nos ocupa hubo un previo allanamiento parcial de los demandados en el procedimiento monitorio, pues procedieron a la consignación de la mayor parte de la deuda reclamada, oponiendo respecto del resto la existencia de pluspetición; nos encontramos de conformidad con lo dispuesto en el art. 818.1 párrafo tercero de la LEC, que remite al art. 21.2 de la misma Ley, por una parte ante un allanamiento parcial que implica la no imposición de costas, salvo que se apreciare mala fe (art. 395.1 de la LEC ) y por otra ante una pretensión mantenida en cuanto a la cantidad restante respecto de la pluspetición opuesta , pretensión que es finalmente rechazada. En consecuencia, siendo que la parte actora ahora apelante se vio obligada a acudir a la vía judicial para cobrar un crédito, que previamente había sido requerido en varias ocasiones sin que se atendiese al mismo por parte de los demandados, resultando finalmente que el importe total reclamado era Superior al debido, al estimarse la pluspetición opuesta por los demandados en el juicio verbal; y debiendo ser entendida en términos generales la pretensión efectuada por la parte actora y la oposición de los demandados, nos encontramos ante una estimación parcial de la pretensión original y por tanto a tenor de lo dispuesto en el art. 394.2 de la L.E.C., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerla a una de ellas por haber litigado con temeridad, circunstancia que aquí no concurre , por cuanto que la inicial pretensión fue en parte acogida ante el allanamiento parcial de los demandados.

TERCERO.- Alega así mismo , el apelante como segundo motivo, la validez que otorga el Juzgador de Instancia al importe de 6.287'02 ? consignado de contrario, en concepto de intereses de demora, cuando dicha cantidad, no coincide con el importe de los intereses de demora calculados de conformidad con lo establecido en la Sentencia, interesando la practica de una nueva liquidación de los mismos. Sin embargo como resulta del procedimiento seguido en el presente caso, y como ya se tuvo oportunidad de indicar en el fundamento jurídico anterior, la parte actora nada opuso en el momento procesal oportuno a la consignación efectuada por los demandados, limitándose a interesar la expedición de mandamiento de devolución por la cantidad consignada y a que se siguiesen en cuanto al resto (747'05 ?) el trámite del juicio verbal. Es mas , convocada la vista, en el acto de la misma, la parte actora se limitó a ratificarse en la demanda y alegar que no existía prescripción, sin hacer referencia alguna a la liquidación que ahora pretende. Nos encontramos por tanto ante un hecho nuevo que se alega por primera vez en la segunda instancia, y como tal cuestión nueva este Tribunal no puede tenerla en cuenta, ya que no es admisible en el recurso de apelación, al no haber permitido a la parte contraria oponerse a la misma en fase de alegaciones y de prueba, pudiendo dar lugar a una verdadera indefensión, como han mantenido entre otras la ST.S. de 14 de junio de 2000 , 12 de febrero de 2001 y 30 de marzo de 2001 . En el mismo sentido, la S.T.S. de 22 de marzo de 2002, según la cual: "El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios "lite pendente nihil innovetur" y "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"...". De tal forma que como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 19 de diciembre de 1983 y 3 de diciembre de 1990, el principio de preclusión vigente en nuestro ordenamiento , exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o periodo que tenga asignado, en consecuencia como norma general, vencido el periodo o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, principio de preclusión dirigido a ordenar las actuaciones que se producen en el proceso y que veda considerar cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos que no pueden tener, por ello, acceso a la litis. Y ello es así , porque la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes no pueden articular pretensiones nuevas o efectuar alegaciones no formuladas oportunamente en aquélla. No procede por tanto conocer de la nueva alegación que ahora se plantea.

CUARTO.- Solicitó por último el apelante en otrosí digo, se aportase como documental, el procedimiento monitorio nº 367/04 al presente recurso, no acordándose nada al efecto en esta segunda instancia, por cuanto que dicho procedimiento es parte del verbal 852/05 y como tal figura incorporado al referido procedimiento , en los folios nº 1 a 86 de los autos.

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente Resolución estimatoria en parte del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de fecha 10.7.06, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, únicamente respecto de las costas causadas en la instancia, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Ratificándose en lo demás lo dispuesto en la Sentencia de instancia, todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.