Sentencia Civil Nº 35/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 600/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 600/08

Juzgado de Primera Instancia nº 6 Elche

Autos de Divorcio Contencioso nº 422/07

SENTENCIA Nº 35/09

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de enero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 422/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Roque , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr. Brotons Maciá, y como apelada la parte demandada Doña Soledad , representada por el Procurador Sra. Palazón Balboa y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 422/07, se dictó Sentencia con fecha 30/7/07, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Modesto Pastor Esclapez en nombre y representación de D. Roque , contra Doña Soledad, y la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana C. Palazón Balboa en nombre y representación de Doña Soledad, contra D. Roque, por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos , con todos los efectos legales, aprobando las siguientes medidas definitivas:

El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Fidel será conjunto, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre Doña Soledad .

El régimen de visitas establecido a favor de padre D. Roque, consistirá, con regida y entrega en el domicilio familiar , en:

Fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana y un mes en verano (julio o agosto), eligiendo el período a disfrutar, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los años impares.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Elche, c/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, a doña Soledad y a sus hijos.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda de verano , sita en Santa Pola, C/ DIRECCION001, nº NUM000 - NUM002 - NUM003, a D. Roque , así como de los muebles, electrodomésticos y demás enseres existentes en la misma.

D. Roque deberá satisfacer mensualmente , en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 600 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimento el I.P.C. que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro.

Igualmente, deberá hacer hacer frente a los gastos ordinarios de educación de su hijos y a los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los mismos.

D. Roque deberá satisfacer mensualmente y durante un plazo de 8 años, en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 900euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe la esposa , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimental el I.P.C. que publica el I.N.E u organismo que le sustituye en un futuro.

D Roque ostentará la administración de los bienes gananciales, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, con obligación de rendir cuentas a la esposa semestralmente.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente, esto es, el de sociedad de gananciales.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 19/9/07 cuya parte dispositiva dice: "Dispongo rectificar el error material manifiesto producido en la Sentencia de fecha 30 de julio de 2007, dictada en las presentes actuaciones en el sentido que en el Fallo 1.4 de la Sentencia donde dice "deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 600 euros" , debe decir:"la cantidad de 1200 euros (600 euros por hijo)".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 600/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la confirmación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/1/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra la parte apelante su recurso en tres puntos: 1º el acaecimiento de hechos nuevos para la decisión del pleito en materia de pensión compensatoria. 2º Infracción de normas o garantías procesales, prevista en el art. 459 de la LEC. 3º Errónea valoración de la prueba en cuanto a la situación patrimonial del esposo apelante. Interesando en definitiva, se declaren nulos los documentos admitidos en la vista, se reduzcan las pensiones alimenticias en una tercera parte y se extinga la pensión compensatoria y de no estimarse esta última pretensión, interesa se reduzca a la mitad del importe y tiempo , se declare que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la primera de las causas de apelación, por la que el apelante alega el acaecimiento de hechos nuevos para la decisión del pleito en materia de pensión compensatoria, en virtud de la convivencia estable y continuada de la esposa con otra persona, lo que a su entender debe determinar la extinción de la pensión compensatoria fijada en la Resolución que se recurre; debemos señalar que la misma no puede merecer favorable acogida, por cuanto que como ya tuvimos ocasión de señalar en Auto de fecha 18 de junio de 2008, ratificado por Auto de fecha 4 de septiembre de 2008, no solo no existe constancia en autos de que se trate de un hecho nuevo del que el apelante haya tenido conocimiento con posterioridad al plazo para dictar Sentencia, al no haber justificado plenamente dicha circunstancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 460.2.3º de la LEC . Pero además como ya se recogió en las citadas resoluciones, frente a la pretensión relativa a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa , deducida por esta en su demanda reconvencional, el apelante y demandado reconvencional solo opuso la inexistencia de desequilibrio económico; en consecuencia fueron estas las circunstancias objeto de debate en la instancia. Y en la medida en que pese a hallarnos ante un proceso de familia, la cuestión litigiosa a la que va dirigida la prueba propuesta es la relativa a la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa en la Sentencia de divorcio, materia esta que si resulta disponible en función de las normas civiles; resulta de aplicación el último párrafo del art. 752 de la LEC , conforme al cual no será de aplicación a ésta materia las especialidades que se prevén en los apartados anteriores del citado precepto, y por tanto, no pueden ser introducidos en el pleito nuevos hechos que no hayan sido alegados o introducidos en el momento procesal oportuno. Sin que pueda ser dicho momento el recurso de apelación, pues nos encontraríamos ante una cuestión nueva en segunda instancia. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia que refiere el mismo recurrente, SAP de Vizcaya de 16.12.02 "Este es el único hecho que podemos tomar en consideración al amparo del art. 460, 3º, del Código civil, por cuanto la relación marital o cuasi marital con una tercera persona es un hecho que no se invocó en la demanda como causa de extinción de la pensión, debiendo quedar excluido del debate.". Pero es más , en el presente caso el recurrente pretende se declare extinguida la pensión compensatoria acordada en la Sentencia que es objeto del recurso de apelación que constituye el presente rollo, lo que exige necesariamente su previa existencia y eficacia; lo que viene a redundar en la circunstancia de que nos encontramos ante una cuestión nueva que habrá de ser objeto, en su caso, de la correspondiente acción de modificación de medidas, pero nunca introducirla como hecho nuevo en fase de recurso de apelación y reclamar práctica de prueba sobre la misma, mas cuando como manifiesta el propio recurrente, la prueba recae sobre hechos que dice ser apreciados en un periodo posterior a ser dictada la Sentencia.

TERCERO.- Como segunda causa de apelación se alega por el esposo demandante , la existencia de infracción de normas o garantías procesales, prevista en el art. 459 de la LEC , sobre la base de la admisión de la prueba documental de la parte demandada en el acto de la vista, cuando a su entender debió de ser aportada con la contestación a la demanda o a la demanda reconvencional por ella planteada, infringiendo por tanto lo dispuesto en el art. 265 y 770 de la LEC . Sin embargo tal pretensión tampoco puede ser acogida, por cuanto que como dispone el citado art. 459 de la LEC, el apelante en el caso de que se alegue, como aquí ocurre, infracción de normas o garantías procesales, debe acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y como resulta de la sola visualización del acto de la vista , ante la admisión de la prueba documental aportada en tal momento por la parte demandada actora de reconvención, la parte demandante y ahora apelante ni impugnó la documental , ni formuló recurso de reposición frente a la admisión de tales pruebas, ni tampoco ulterior protesta para reproducirla en esta alzada, tal y como le era exigible a tenor de lo dispuesto en el artículo 285.2 de la L.E.C. al que se remite el art. 445 del mismo cuerpo legal, por remisión a su vez del art. 770 de la LEC ; por lo que no puede ahora en la alzada alegar una infracción que no denunció en el momento procesal oportuno. Además del hecho de que la parte apelante también aportó en el acto de la vista prueba, que también fue admitida por la Juzgadora de instancia por los mismos motivos que respecto de la prueba aportada por la parte ahora apelada, esto es, por cuanto que la misma iba dirigida a acreditar la situación patrimonial del obligado al abono de la pensión de alimentos y por tanto en beneficio del menor, conforme al principio "favor filii".

CUARTO.- Por último , frente a las medidas económicas acordadas por la resolución de instancia se alza el apelante alegando, error en la valoración de la prueba en cuanto a su situación patrimonial. Ello exige que por parte del tribunal ad quem, se deba analizar nuevamente toda la practicada y efectivamente tanto de la documental aportada, donde consta que el apelante es administrador único y socio con un 33% de la mercantil Envalux S.L., trabajo por el que percibe según la declaración de I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 2006 , unas retribuciones netas de 63.455'52 ?; así mismo es consejero y secretario de la mercantil Ginés Coll S.A. en la que ostenta una participación social del 10 %, tratándose de empresas de naturaleza familiar en las que los otros socios son su madre y hermanos. Así mismo es administrador único de la mercantil Tropoduo Gestión S.L., con un capital social de 86.000 ?, empresa que reconoció el demandante en prueba de confesión era, meramente patrimonial. Si a ello unimos que también resulta de la documental aportada y de la propia confesión del demandante que tiene numerosos fondos de ahorro e inversión , tres viviendas, un garaje, así como una parte de un terreno de muy amplia extensión en Murcia; que conduce un vehículo marca Mercedes de la serie S, si bien está a nombre de la empresa; que los hijos han estudiado y estudian en colegios y universidades privadas; que por el cumpleaños de su hijo mayor le regalaron (ambos progenitores) un vehículo cuyo coste fue de 25.000 ?, que abona gastos de teléfono móvil de su hijo mayor que rondan entre los 100 y los 200 ?; siendo el propio apelante quien en prueba de confesión reconoce expresamente que además de lo recibido en nómina, también tiene otras fuentes de ingresos; habiendo quedado acreditado igualmente por la testifical del hijo y de la Sra. Celia, que la esposa realizaba viajes de compras a Madrid tres o cuatro veces al año; siendo también numerosos los viajes realizados por los esposos; quienes además eran socios del Club Deportivo Tiro de Pichón y del Club de Tenis Elche; debemos concluir al igual que la Juzgadora de instancia que el nivel económico familiar, en el que la esposa no trabajaba , era alto. Pero tampoco puede obviarse que una parte de los inmuebles son gananciales y que la esposa también tiene a su nombre diversos fondos de ahorro e inversión. En consecuencia y sobre la base de lo expuesto, en la medida en que el apelante en su escrito de apelación manifiesta estar dispuesto a asumir como gasto extraordinario todos los de educación de su hijo mayor mientras dure su carrera universitaria y también los de su hijo menor si decidiese igualmente realizar estudios Superiores , considera esta Sala adecuadas las conclusiones que alcanza la Juzgadora de instancia tanto respecto de que el padre asuma los gastos de educación de sus hijos, lo que evidentemente ha de comportar todos los gastos de matrícula, enseñanza, libros y material y además habrá de abonar una pensión por alimentos a cada uno de los hijos por importe de 600 ? mensuales , en la medida en que los gastos de educación no comprenden el sustento, vestido y habitación de los mismos, que han de quedar incluidos en la pensión de alimentos. No hay que olvidar que ambos progenitores habrán de contribuir a la prestación alimenticia, siendo doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil, por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores , que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (ST.S. 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido , asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC ) (S.TS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos , que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven , puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC). Por otra parte, el hecho de que uno de los hijos haya alcanzado la mayoría de edad , no exime a los progenitores sin más, a quedar liberados del deber de prestar alimentos; así el art. 93 del CC en su párrafo segundo, dispone que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma Resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Como dice la SAP de Alicante sección 4ª de 1.6.00 "Asimismo reseñar que el mero hecho de la mayoría de edad no determina la pérdida de todo Derecho de alimentos de los hijos en relación a los padres , viniendo condicionada la declaración de improcedencia de dicha pensión a la acreditación de la incorporación de los citados hijos al mundo laboral en condiciones de continuidad y suficiencia que le permitan una mínima independencia económica.". En el presente caso, la pensión de alimentos señalada se considera proporcional a los ingresos del demandado y también adecuados a las necesidades de los hijos. Sin que podamos sin embargo compartir la decisión de la Juzgadora de instancia respecto del abono de los gastos extraordinarios únicamente por el padre apelante, en la medida en que en atención a la doctrina expuesta también está obligada la madre a contribuir a tales gastos , y siendo que la misma también goza de un patrimonio, y aunque no haya trabajado durante el matrimonio, se encuentra en edad y disposición de poder hacerlo en algunos ámbitos económicos, pues con anterioridad al matrimonio había trabajado como reconocieron ambos cónyuges; por lo que debemos concluir que ambos esposos contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de los hijos.

Respecto de la pensión compensatoria, es de señalar que el art. 97 del CC dispone: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio , tendrá Derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia." Debiendo recordarse que la pensión compensatoria es una medida de naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el Derecho a la pensión ha de estarse básicamente al tiempo en que se produjo la crisis convivencial, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores en la fortuna de uno y otro de los cónyuges otorguen el Derecho a la pensión si no lo hubo en aquél momento (SAP de Barcelona de 19.5.00 y SAP de Valencia de 15.7.00 ). Sigue estableciendo el citado precepto que "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez , en Sentencia , determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles , industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.".

En todo caso, como ha reiterado la doctrina, la pensión compensatoria no tiene el carácter de prestación alimenticia, sino que en su definición se parte del hecho de una situación de desequilibrio para uno de los cónyuges, ante la ruptura de la relación matrimonial, y lo que a través de la fijación de esta pensión se pretende es que aquellas esposas que hubieran Estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar , y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado. Pero tampoco se puede olvidar que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y que es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos, respecto de la que mantuvieron durante el período de convivencia; de ahí que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos (SAP de Alicante de 17.3.05, SAP de Madrid de 18.1.06 ) , sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos (SAP de Madrid de 1.3.06 ); por lo que debemos comparar el "status" económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión, para determinar si concurre o no el referido desequilibrio.

Por otra parte la existencia de un posible desequilibrio, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges; por lo que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma; sin que esta clase de pensión pueda convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa tiene posibilidades concretas de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos , aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio a las actividades laborales.

Igualmente se ha reiterado que el instituto jurídico del art. 97 del CC no es mecanismo dirigido a equiparar economías dispares, ni a otorgar o permitir cualificaciones profesionales que no se tienen; y, como se recoge en la SAP de Madrid de 12.7.07 "no opera cuando ambas partes trabajan y pueden subvenir por sí mismas a las propias necesidades; pues, se insiste , los ingresos recibidos son los justos y acoplados a las propias actitudes y aptitudes para generarlos. En efecto , es doctrina jurisprudencial existente con carácter general para casos parecidos desde junio de 1985 la que dice "contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivas fuentes, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C ".

Y en el presente caso, ante las circunstancias reseñadas anteriormente hemos de compartir el criterio de la Juzgadora de instancia en cuanto al hecho de que efectivamente se produce un desequilibrio económico en la esposa, derivado de la ruptura matrimonial, sin embargo se considera excesiva la cantidad y la limitación temporal fijada , si tenemos en cuenta la cantidad ya fijada como alimentos a favor de los hijos y de los gastos de educación, con cargo en exclusiva al esposo; así como el hecho de la edad de la esposa , quien se encuentra todavía en edad de iniciar una actividad laboral que le permita acceder en el futuro a una pensión de jubilación, además de que ésta ya prestó servicios en el ámbito administrativo con anterioridad al matrimonio, poseyendo algún curso de Derecho y habiendo realizado cursos de informática como resulta del documento obrante al folio 71 de los autos; considerando adecuada la fijación de una pensión compensatoria por importe de 500 ? mensuales, considerando que un periodo de vigencia o límite temporal de la misma de tres años es apropiado a tales circunstancias.

QUINTO.- Con respecto a las costas no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 30 de julio de 2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, únicamente en el sentido de fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 500 ? mensuales que se abonaran dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante un periodo de tres años , con efectos desde la fecha de la presente Resolución, salvo que durante el transcurso del mismo concurriese alguna de las causas determinantes de la extinción de la pensión y declarando que los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por ambos progenitores al 50%. Ratificándose en lo demás lo dispuesto en la Sentencia de instancia, todo ello , sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.