Sentencia Civil Nº 668/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 935/2007 de 27 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 935/07

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela

Autos de Juicio Ordinario (Retracto) 199/05

SENTENCIA Nº 668/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de diciembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario (acción de rectracto) número 199/05 seguidos en el Juzgado de

Primera Instancia número Seis de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte

demandada Banderas Gestión Inmobiliaria, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,

representada por el Procurador Sr/a Maria Teresa Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr/a Manuel R. Rives Fulleda, y como

apelada la parte demandante Dña. Olga , D. Lucas , Dña. Pilar , Dña. Susana y Dña. Marí Jose , representada por el Procurador Sr/a Cristina Sánchez-Martín Cortés y defendida por el

Letrado Sr/a. Joaquin Ramón Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 199/05, se dictó Sentencia con fecha 9 de junio de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda presentada por el procurador Sr. Maseres Sánchez, en nombre y representación de Doña Olga, Dª Marí Jose , Dª Susana, Dª Pilar y D. Lucas, en su condición de herederos del causante D. Lucas , contra la mercantil BANDERAS GESTION INMOBILIARIA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Mínguez Valdés, declaro haber lugar al retracto ejercitado sobre la finca rústica sita en Cox, cuya descripción es "trozo de terreno de tierra inculta en Paraje de D. Jose Enrique; E y S. Con D. Gonzalo y O. Con Dª Sofía" , inscrita en el RP de Callosa de Segura al Tomo NUM002, folio NUM003, libro NUM004 , finca num.NUM000, condenando a la demandada a otorgar escritura pública de venta a favor de los actores en un plazo 30 dias, con arreglo al precio ya consignado de 390.657,86 ? y demás condiciones en que fue adquirida, previo reembolso de los actores a la demandada de la cantidad de 36.701,92 ? en concepto de gastos del contrato. Una vez reembolsados estos gastos y si en el plazo concedido la demandada no otorgara la escritura pública de venta, será otorgada judicialmente , y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 935/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de diciembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 9 de Junio de 2.006, y Auto de aclaración de la misma de fecha 29 de septiembre de 2.006, dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Orihuela, en el juicio ordinario número 199/05 sobre retracto de copropietarios, seguido a instancias de Doña Olga, y Doña Olga , Doña Marí Jose, Doña Pilar, y Don Lucas, en su condición de herederos del causante Don Lucas, frente a la mercantil "Banderas Gestión Inmobiliaria, S.L., que declaró haber lugar al retracto ejercitado sobre la finca rústica sita en Cox , cuya descripción es "trozo de terreno de tierra inculta en Paraje de "Las Pinas", con una superficie total de 2 Ha , y 73 ca , y linda: N. Con D.Jose Enrique; E y S con D. Gonzalo y O con Dª Sofía" , inscrita en el RP de Callosa de Segura al tomo NUM002, folio NUM003, Libro NUM004, finca núm. NUM000, condenando a la demandada a otorgar escritura pública a favor de los actores en un plazo de 30 días , con arreglo al precio ya consignado de 390.657,86 euros y demás condiciones en que fué adquirida, previo reembolso de los actores a la demandada de la cantidad de 64.047,97 euros en concepto de gastos del contrato. Una vez reembolsados estos gastos y si en el plazo concedido la demandada no otorgara la escritura pública de venta, será otorgada judicialmente , y todo ello con expresa imposición de cotas a la parte demandada, se alza ante esta instancia la mercantil demandada Banderas Gestión Inmobiliaria S.L., en solicitud de que se dicte Sentencia por la que se revoque la apelada, declarando no haber lugar a la demanda interpuesta de contrario con expresa condena en costas a los actores , a cuyo recurso se opone la parte demandante solicitando se dicte Sentencia por la que desestimando íntegramente el recurso de apelación se confirme la Sentencia de instancia en todos sus extremos con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 1.522 del Código Civil, se ejercita acción de retracto de copropietarios por los aquí demandados, esposa e hijos del causante Don Lucas, titular del 33, 33 % de la finca sita en Cox paraje "Las Pinas", cuyo 66,66 % restante ha sido vendido a la mercantil demandada en contrato privado de fecha 16 de febrero de 2.005, interesando retraer la referida porción de la finca vendida condenando a la demandada a que subrogue en el contrato suscrito a los actores y en las mismas condiciones en que se adquirió la finca. Es claro pues que la demandada sólo ha adquirido las dos terceras partes de la finca, y cuya venta es el objeto del retracto.

TERCERO.- Dispone el artículo 1.521 del Código Civil , que "El retracto legal es el Derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago". El retracto legales un Derecho real de adquisición que confiere a su titular, en aquellas circunstancias establecidas en la Ley, y con ocasión de una compraventa o dación en pago , el Derecho a adquirir la cosa objeto del Derecho , en las mismas condiciones en que éste a su vez lo hubiera adquirido. Los supuestos en que se concede el retracto son numerosos , y se clasifican por la función económico- social que realizan, encontrándose entre ellos el derivado de la comunidad, y que se califica como retracto de comuneros regulado expresamente en el artículo 1.522 del Código Civil según el cual "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos", lo cual aparece como indica la jurisprudencia cómo un derecho de adquisición preferente concedido por ministerio de la ley, que tiene la naturaleza de Derecho real, eficaz "erga omnes" y ha de hacerse valer dentro del plazo de caducidad fijado en su especie, (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.995 ). La parte demandada, -compradora-, se opuso al retracto oponiendo la falta de legitimación activa de los actores , negándoles la condición de copropietarios, alegó la caducidad de la acción, y por fin el defecto de la consignación del precio que para el ejercicio del retracto exige el artículo 266.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Magistrada de instancia estimó la demanda de retracto, rechazando todos y cada uno de los anteriores motivos, y sobre los que en este recurso se vuelve a insistir por la parte demandada. Y deben ser rechazados aquí todos los motivos opuestos al ejercicio del retracto. Ello es así, por cuanto que en cuanto a la falta de legitimación activa de los demandantes y la falta de la condición de copropietarios, basta con ver la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Callosa de Segura, donde consta y respecto del 33 ,33 % de la finca, la titularidad y en pleno dominio y con carácter privativo de Don Lucas, (documento número 1 de la demanda), y consta el testamento abierto otorgado por Don Lucas en 15 de enero de 1.992 , otorgado ante el Notario de Callosa de Segura Doña María-Teresa Navarro Morell , Protocolo número 34, que lega a su esposa Doña Olga, el usufructo universal y vitalicio de los bienes de la herencia. y si alguno de los herederos se opusiese a esta disposición quedarás reducida a su legítima estricta acreciéndose la parte de los demás herederos conformes, y si todos fueran disconformes lega a su esposa en pleno dominio el tercio integro de libre disposición de la herencia, sin perjuicio de la cuota vidual usufructuaria, y que sin perjuicio y con subordinación a lo anterior, instituye herederos por cuartas e iguales partes a sus cuatro nombrados hijos, - Susana , Lucas, Pilar y Marí Jose-. (documento número 2 de la demanda).Y consta también que el causante sólo otorgó ese testamento notarial, según certificación del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, ( documento al folio numero 39), y consta que Don Lucas, falleció el 11 de junio de 1993, ( documento al folio número 40). Aun cuando no consta la partición, los accionantes de cualquier modo ostentan la propiedad de la parte de la finca comunitaria , como nudos propietarios, y siendo de aplicación el articulo 661 del Código Civil, son sucesores del causante de todos sus Derechos y obligaciones , y en cuanto a sus Derechos se encontraría en su caso el de retracto de copropietarios, y cuando en todo caso los demandantes actúan ya por Derecho propio. Como además la porción de la finca heredada no ha sido a su vez dividida, no hay mas parte comunitaria en cuanto a la proporción que ellos, y actuando de consuno, queda acreditada su cualidad de miembros copropietarios y en proindiviso de su porción. Dispone el artículo 1.524 del Código Civil, que "No podrá ejercitarse el Derecho de retracto legal sino dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta". Dicho plazo es de caducidad, y al ser un plazo civil , ha de computarse desde el siguiente día, y sin descontar los días inhábiles, (artículo 5 del Código Civil). Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1997 , que "la Jurisprudencia de esta Sala es constante en el sentido de que los nueve días se han de contar desde que el retrayente tuviere conocimiento de la venta antes de la inscripción registral, salvo que ese conocimiento fuese posterior a tal inscripción, (SS 30 de octubre de 1990 y 21 de julio de 1993, y las citadas por ellas). Pero también ha declarado que el conocimiento ha de ser cabal y completo no sólo de la venta sino de sus condiciones, sin que baste la mera noticias de la transmisión, ni menos aún de simples circunstancias presumibles posibilitadoras de conocimiento, a causa de que este , a los fines retractuales, ha de ser claro, preciso y sin aspectos dudosos, ni por tanto con precisión de que el retrayente tenga que acudir a indagaciones que legalmente no le vienen impuestas, (S. 28 de febrero de 1992 ". Indicado ello, consta en las actuaciones que la mercantil demandada remitió un burofax que acompañaba el contrato privado de compraventa (documento numero 4 de la demanda), y en fecha 28-2-2005 , y que dicho burofax iba dirigido a Don Lucas, CL Las Higueras, 5, Cox, y que fue entregado el día 1-3-2005 a Rocío, (documento al folio 63), esposa del hijo del fallecido Lucas. Como quiera que la madre, Dª. Susana, vive en otro domicilio , Avda. DIRECCION000, NUM001, -veasé apoderamiento apud-acta-, es lógico el que el burfax no se conociera hasta su apertura en presencia de la madre, y al siguiente día, y es perfectamente creíble y admisible lo que así se afirma, siendo dicho día, 3-2-2005, el momento en que se tuvo conocimiento de su real contenido , y ese día era a partir del que se debe computar los 9 días, por lo que debemos estar al mismo criterio que la Juzgadora de instancia; y presentada que fué esta demanda en 11-3-2005, entender que no había transcurrido el plazo de caducidad. Por ultimo en cuanto al cumplimiento del requisito de la consignación del precio, aparece que la parte demandante consignó al tiempo de la demanda, la cantidad pagada a la firma del contrato, y luego sucesivamente fue consignando las cantidades mensuales con arreglo a lo pactado hasta la totalidad, conforme a lo decidido por la Juzgadora. Si la subrogación del retrayente lo es con las mismas condiciones estipuladas en el contrato , (articulo 1.521 del Código Civil ), se consigno el precio en el momento de la demanda pagado, pues no iba a ser consignado un dinero aun no entregado y aplazado por virtud de lo contractualmente acordado, por lo que debemos estimar bien cumplido el requisito cuando se totalizo en el seno del proceso. Es por todo lo cual , y por estimar concurrir en el presente supuesto los requisitos para tener por bien ejercitado en tiempo y forma el Derecho de retracto, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia dictada.

CUARTO.- En cuanto a las costas de este recurso, deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS.- Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil de "Banderas Gestión Inmobiliaria S.L.", contra la Sentencia dictada con fecha 9 de junio de 2006, aclarada por Auto de fecha 29 de septiembre de 2.006, por el juzgado de Primera Instancia numero Seis de Orihuela, en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia , CONFIRMAMOS la misma y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.