Sentencia Civil Nº 676/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1080/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 1080/07

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Divorcio nº 140/07

SENTENCIA NUMERO 676/07

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. Julio Calvet Botella

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintiocho de diciembre de 2007.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 140/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Benedicto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dña. Enma Cifuentes Viudes y dirigido por el Letrado D. Jerónimo Sarmiento Morató, y como parte apelada Dña. Estefanía, representada por la Procuradora Dña. Francisca Orts Mogica, con la dirección del Letrado D. Alfredo Martínez Lidón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 19 de junio de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Orts Mogica, en nombre de Dña. Estefanía frente a D. Benedicto, y en consecuencia, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre la Sra. Estefanía y el Sr. Benedicto el día 22 de junio de 2002 en Elche, con todos los efectos legales inherentes y, en especial:

1º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) Procede atribuir la guarda y custodia a la madre , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º) Procede establecer como régimen de visitas el siguiente: el padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos, desde el viernes a las ocho de la tarde hasta el domingo hasta la misma hora, si bien hasta que finalice el periodo de lactancia pernoctará en el domicilio de la madre. Si de diera la situación de puente o de festivo unido a fin de semana, la niña estará en compañía de aquel progenitor al que corresponda ese fin de semana. La menor será recogida por el padre en el domicilio de la madre donde deberá ser devuelta una vez finalizada la visita. El padre podrá tener así mismo en su compañía a su hija la mitad de los periodos de Navidad que se dividirán en dos periodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive , y el otro, del 31 al 7 de enero. Los años pares, la menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario. En Semana Santa pasará los años pares con la madre y los impares con el padre , pudiendo ambos cónyuges de mutuo acuerdo dividirlas en dos periodos. En verano la menor estará en compañía de cada uno de los padres la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

4º) Procede establecer una pensión a favor de la menor y a cargo del padre de 300 euros a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se determine , cantidad actualizable según las variaciones del IPC, sin perjuicio de acordar que los gastos extraordinarios de la menor deberán de ser abonados por ambos cónyuges por mitad previa acreditación.

5º) No procede establecer pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

6º) Se acuerda la disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación se practicará en el procedimiento oportuno.

7º) No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

La referida resolución fue aclarada por auto de 3 de julio de 2007 en el sentido de la regulación del régimen de visitas del padre respecto de la hija menor que debe ser entendido de la siguiente forma: " el padre podrá tener en su compañía a la menor los fines de semana alternos, desde el viernes a las ocho de la tarde hasta el domingo hasta la misma hora."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1080/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación parcial de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de diciembre de 2007 en que tuvo lugar.

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio , magistrado de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche estimó parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Dña. Estefanía frente a D. Benedicto y además de acordar la disolución del matrimonio por divorcio a los efectos que aquí interesan estableció una pensión a favor de la hija menor y a cargo del padre de 3000 euros a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se determine, cantidad actualizable según las variaciones del IPC, sin perjuicio de acordar que los gastos extraordinarios de la menor deberán ser abonados por ambos cónyuges por mitad previa acreditación.

Disconforme con el importe de la pensión de alimentos fijados en dicha resolución, la representación procesal de D. Benedicto interpone recurso de apelación alegando que se aumenta la pensión de alimentos en 50 euros respecto al importe que se fijó en el auto de medidas provisionales de 23 de abril de 2007, sin que se justifique el aumento de dicha pensión puesto que la situación económica del apelante es la misma que cuando se adoptó la medida provisional, por lo que en definitiva considera que tal modificación es desorbitada y no fue solicitada de contrario, lo que considera le produce una total indefensión al vulnerarse de forma palmaria el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

Concluye interesando de este Tribunal de apelación que se fije como contribución y en concepto de alimentos para la hija menor la cantidad de 250 euros mensuales y de forma subsidiaria interesa la nulidad de actuaciones respecto a la pensión establecida en la sentencia hasta que se cumplimenten los oficios solicitados en el procedimiento.

SEGUNDO.- Debe rechazarse la declaración de nulidad interesada porque las medidas establecidas con carácter provisional deben mantener su vigencia en tanto no recaiga Sentencia firme en el pleito principal, a partir de cuyo momento quedan sustituidas por las acordadas en dicha ulterior fase procedimental, y así lo dispone claramente el ordinal 4º del artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se haya producido en el apelante ningún tipo de indefensión que pudiera determinar la nulidad de las actuaciones , porque no hay que olvidar, y esto nos conducirá a la íntegra desestimación del recurso sobre el fondo, que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ) , aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

Además , la fijación de la pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo, sino que es un elemento de derecho necesario derivado de la especial protección que se debe dispensar a los menores en este ámbito del Derecho de familia existiendo razones de interés público. Este principio rector ha de ponerse en conexión con la extensión y contenido de la pensión que deberá a su vez modularse entre otros referentes en función de la edad y circunstancias del menor que determinará unas necesidades concretas. Tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142, comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido , asistencia médica, educación e instrucción, frente al concepto estricto de cargas familiares; el artículo 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores , cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho , sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (S.S.T.S. 9-10-1981 y 12-2-1982 ).

TERCERO.- Pues bien , una vez dicho cuanto antecede y examinadas detenidamente las actuaciones en esta alzada, se concluye que la suma decretada en primera instancia resulta, a juicio de este Tribunal, acorde y justa en relación con las necesidades de Ivana y las posibilidades del hoy apelante, porque aunque es de justicia y equidad que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades , todas las cargas dimanantes de la relación paterno-filial, lo que parece olvidar el apelante es que dichas cargas no se agotan en la prestación de alimentos. Existen otras cargas fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral (artículos 110 y 154 del C. Civil ), cuya asunción y desempeño puede requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos , por la dedicación constante y permanente que conllevan, siendo evidente que , en los casos de crisis del matrimonio en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guarda y custodia sobre ellos , es dicho progenitor quien con mayor intensidad y constancia tiene que asumir todas esas otras cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos. En consecuencia , no se puede dejar de tener en cuenta tal circunstancia a la ahora de intentar realizar una distribución justa, igualitaria y equitativa entre los progenitores , de los deberes y cargas que les corresponden en relación con los hijos. Este elemental principio general inspira toda la regulación normativa de las relaciones conyugales, y es una manifestación más del principio de igualdad proclamado en el art. 66 del Código Civil, y parte del hecho de la existencia de contribuciones a las cargas familiares que podríamos denominar (un tanto impropiamente) en especie, o en dedicación y esfuerzo personal, esto es, contribuciones personales o no pecuniarias a dichas cargas. Es este criterio el que, por ejemplo, inspira el mandato establecido en el art. 1438 del C. Civil cuando establece que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas"". Añadamos que esta referencia al art. 1.438 del Código Civil puede completarse con lo que en el mismo sentido se establece en los arts. 12 a 15 de la ley 10/2007 de 20 de marzo , de las Cortes Valencianas, sobre régimen económico matrimonial valenciano.

Añadamos también que el esfuerzo y dedicación permanentes que exigen el cuidado de los hijos limitan en buena medida no sólo el tiempo libre del que dispone el progenitor custodio , sino también, a los efectos que ahora nos interesan, las posibilidades de ejercicio y desarrollo de una actividad profesional o retribuida. (SAP Castellón 23 de mayo de 2007 )

En consecuencia, vistos los ingresos que percibe el esposo y las necesidades de Ivana y dado que la madre es la que asume la guarda y custodia de la hija con todas las obligaciones y atenciones que ello conlleva y, considerando que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera el criterio proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil, es procedente desestimar el recurso y confirmar íntegramente la Resolución de instancia.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, dada la especial naturaleza y características de este tipo de procesos no procede condenar al pago de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto, contra la Sentencia de diecinueve de junio de 2007 dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Elche, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución sin que proceda condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fe.