Sentencia Civil Nº 95/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 237/2007 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 95/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiocho de marzo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Cambiario nº 127/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Emilia y D. Rogelio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigida por el letrado Sr. Parra Torres, y como apelada la mercantil B.B.V.A., representado por el Procurador Sra. García Mora con la dirección del Letrado Sr. Cabo Rebolledo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 14/3/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la oposición formulada por el procurador D. Francisco Javier Maseres Sánchez en nombre y representación de Doña Emilia frente a la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debo declarar y declaro que procede despachar ejecución contra los bienes de Doña Emilia hasta hacer trance y remate de lo que sea debido por principal , intereses y costas, todo ello con imposición de las costas de este incidente a la ejecutada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 237/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/3/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta alzada, al igual que lo fue en primera instancia, la nulidad o no de un pagaré como título ejecutivo librado en blanco, estando facultada la entidad bancaria para proceder a complementarlo en caso de incumplimiento del préstamo, a fin de incorporar al mismo el saldo deudor a los efectos de poder acudir a la vía ejecutiva.

Esta controversia, ciertamente muy discutida a nivel de la denominada jurisprudencia menor, se ha resuelto mayoritariamente a favor de la validez de esta práctica, siendo ejemplo , entre otros muchos, de este criterio mayoritario las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15-7-94, 5-2-98 y 18-12-98, las de la Audiencia Provincial de Madrid de 29-12-94 y de 22 de marzo 2006 y los autos de la misma Audiencia de 27-3-95 , 16-10-95 y 7-2-00, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 4-12-98, y 12-11-99, las Sentencias de la audiencia Provincial de Lleida de 20-9-95 y 20-12-99, y la de 27-11-95 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y en contra, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Cantabria de 4-3-98, de Toledo de 20-4-98, de Valencia de 25-2-99 , 14-7-99 y 16-12-99, de Castellón de 28-7-99, de Asturias de 31-5-99, de Vizcaya de 25-5-98 y de Murcia de 3-7-95 y 1-2-00, AP Sevilla, sec. 5ª, S 4-3-2004AP Lleida , sec. 2ª, S 4-5-2004AP Granada, sec. 4ª, S 7-6-2004AP Barcelona, sec. 4ª , S 6-4-2005AP Navarra , sec. 2ª, S 30-11-2005AP Córdoba, S 13-1-2006 .

Este criterio mayoritario estima que el pagare así cumplimentado es válido, como también recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de abril 2005 , que por responder con criterio que compartimos prácticamente a la totalidad de las cuestiones que se nos plantea en el recurso, excepto alguna a la que luego haremos referencia, vamos aquí a reproducir, siendo del siguiente tenor:

"Se plantea, pues, en esta alzada la reiterada problemática relativa a la validez del pagaré parcialmente suscrito en blanco por los obligados en el momento de que éstos suscriben un contrato de préstamo con una entidad crediticia , sin que este contrato haya sido intervenido por corredor de comercio, y que ha sido rellenado posteriormente por la mencionada entidad crediticia al producirse el impago del indicado préstamo."

SEGUNDO.- La indicada problemática ha sido resuelta por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, al igual que por la mayoría de las demás Audiencias Provinciales, en un sentido negativo, es decir, entendiendo que el pagaré así creado es perfectamente válido por no constituir un fraude de ley. En efecto, el fraude de ley está contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil EDL 1889/1, que textualmente dice que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él , se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Conforme a ello, difícilmente puede considerarse que la creación de un pagaré en la forma antes señalada pueda perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo, puesto que está dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de quienes suscriben el contrato de préstamo la posibilidad de optar entre documentar el mismo con intervención de un corredor de comercio o crear un pagaré en las condiciones descritas para el caso de impago del préstamo por los obligados, ya que ninguna norma legal prohíbe tal opción.

TERCERO.- Lo antes dicho ha sido desarrollado en numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial (véanse, sin animo de exhaustividad, la Sentencia de 1 de febrero de 1995 y el auto de 3 de junio de 1996 de esta misma Sección 1a; las Sentencias de 12 de diciembre de 1994, 22 de febrero de 1995, 18 de diciembre de 1998 EDJ 1998/38871 y 5 de marzo de 1999 EDJ 1999/12943 y los autos de 15 de julio de 1994, 3 de junio de 1995 y 16 de diciembre de 1995 de la Sección 1 1a; el auto de 15 de julio de 1994 de la , Sección 16; las Sentencias de 26 de octubre de 1996 y 5 de febrero de 1997 y el auto de 22 de marzo de 1999 de la Sección 17 ), así como también por otras Audiencias de esta comunidad (véanse, también como ejemplo no exhaustivo y referidas a la Audiencia Provincial de Tarragona , las Sentencias de 18 de mayo de 1995, 22 de enero de 1996 y 16 de febrero de 1996 y los autos de 26 de abril de 1995, 30 de marzo de 1996, 23 de abril 1996 y 19 de febrero de 1997 de la Sección 1a; las Sentencias de 5 de febrero de 1994 y 23 de enero de 1 996 y los autos de 10 de enero de 1996 y 14 de abril de 1997 de las Sección 2ª ) En concreto, en el citado auto de esta Sección de 3 de junio de 1996 Audiencia provincial de Barcelona ya se decía que "Tal fraude de ley tendría su apoyo en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que se remite a las normas de la letra de cambio, con lo que conforme al artículo 12 del mismo texto legal seria legalmente posible la emisión de un pagaré con determinación exacta de la cuantía a pagar, que sería complementada después por la tenedora del efecto. La Sala conoce la jurisprudencia en que se ampara la Juzgadora de instancia para negar el despacho de ejecución y que tiene por argumentos esenciales los siguientes:

a) La emisión de un pagaré en la forma antes dicha burla la intervención del fedatario público a que se refiere el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463 .

b) Introduce una nueva garantía sin contraprestación alguna por parte de la entidad acreedora , lo que alteraría el necesario equilibrio entre las prestaciones.

c) Se produce una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del deudor y con clara infracción del artículo 10.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios (auto de la Audiencia Provincial de León de 7 de diciembre de 1994 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de diciembre de 1994 ). La Sala no acepta los argumentos sostenidos en la Resolución impugnada en base a los razonamientos que expondrá en esta resolución. Una correcta interpretación de la cuestión sometida a debate requiere se haga referencia a la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 EDJ 1992/1213, que resolvió la cuestión de constitucionalidad planteada por algunos Juzgados respecto al artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . Con arreglo a la citada Resolución, la determinación como líquida de la cantidad certificada por la entidad acreedora "no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito, que contraría el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879, pues no invierte la carga de la prueba ni otorga a la contabilidad de las misma el carácter de documentos públicos".

Este razonamiento hace decaer la última de las argumentaciones antes señaladas en el sentido de que tendría lugar la inversión de la carga de la prueba prohibida por la Ley de Consumidores , siendo tal afirmación contraria al criterio interpretativo sentado por el Tribunal Constitucional y que los jueces están obligados a acatar, lo cual implica que en ningún caso el despacho de ejecución por la cantidad indicada por la parte acreedora presupone algo más que una mera valoración provisional de la viabilidad ejecutiva de la acción, sometida al correspondiente trámite probatorio, en la forma y en los términos legalmente establecidos.

El segundo de los argumentos expuestos en el sentido de que de este modo se frustraría la intervención del fedatario público querida por el legislador tampoco puede prosperar toda vez que, conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada, tal intervención sólo tiene sentido en los préstamos que implican una situación de cuenta corriente entre las partes y no en aquellos supuestos en que se trata de un préstamo personal con cuotas fijas y previamente determinadas en cuanto a su cantidad y a su número.

Sentado lo anterior, queda por determinar la viabilidad del pagaré en blanco que la Sala debe admitir en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que al regular el pagaré expresamente establece que serán aplicables al mismo las disposiciones relativas a la letra de cambio en blanco , regulada en el artículo 12 del mismo texto y admitida jurisprudencialmente en resoluciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1981 y 30 de junio de 1983, entre otras).

En atención a lo expuesto y a los meros efectos del despacho de ejecución, hay que considerar que el título acompañado por la actora reúne los requisitos legales a que se refiere el artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 y que, en consecuencia, procede el despacho de la ejecución solicitada, sin perjuicio de que por el demandado se opongan las excepciones que estimen pertinentes, entre las que podrá incluir la de pluspetición. Asimismo, la también citada Sentencia de 5 de marzo de 1999 de la sección 11 EDJ 1999/12943 señala que "En principio, no es contrario a nuestro ordenamiento jurídico la superposición de títulos ejecutivos , como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1989 E.D.J. 1989/5783 al intercalarse una póliza y un préstamo con garantía hipotecaria, quedando justificada dicha práctica al amparo del artículo 1.255 del Código civil EDL 1889/1 . Por tanto , la duplicidad de títulos resulta válida.

No obstante, la autonomía privada tiene sus limites fundados en la ley, la moral y el orden público. Y es en la concurrencia de un posible fraude de Ley donde hemos de buscar la posible nulidad del título en tanto que el pagaré se instrumente con la finalidad de burlar el artículo 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, de forma que con las normas de cobertura (artículos 96, 12 y 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque) se deje sin efecto la fijación de liquidez de la deuda establecida en el artículo 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 .

En consecuencia, no procede la nulidad por no haberse producido un fraude de ley sustantiva ni procesal, proscrito por el artículo 11.2 de la Ley orgánica del Poder judicial EDL 1985/198754 . La validez de un pagaré librado parcialmente en blanco viene reconocido por la propia Ley Cambiaría y del Cheque siempre que no exista fraude de ley ni abuso de derecho , que no concurre cuando se utiliza una expresa autorización al efecto de dar ejecutividad a un contrato de préstamo bancario, que, en definitiva, tampoco requería de especial liquidación , conforme al artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . Por otra parte, no puede entenderse que se haya vulnerado el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios, produciéndose una ruptura del justo equilibrio de las prestaciones y conceder a la entidad crediticia facultades desproporcionadas o dejando el contrato al arbitrio de una de las partes, puesto que la posible inferioridad se diluye al posibilitarse dentro del juicio ejecutivo una "cognitio" plenaria respecto a la cantidad debida".

Y añade que "Cuestión distinta de la nulidad del título , que para el supuesto litigioso debe rechazarse, es si la forma de rellenar el pagaré y realizarse de forma unilateral por el ejecutante ha provocado efectiva indefensión y conforma un trato discriminatorio: Al respecto , ha de indicarse que el pagaré en su artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque remite a la normativa de las letras de cambio -artículo 12 de la Ley Cambiaría y del Cheque- para los casos de completamiento abusivo. Hemos de partir que la letra en blanco o el pagaré en blanco es un título válido en cuanto responda a los acuerdos celebrados entre las partes según lo dispuesto en los anteriores preceptos. Con dicha premisa la confección unilateral de las cláusulas en blanco, en concreto, el importe debido, es perfectamente válido como reconoce reiterada jurisprudencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1978 EDJ 1978/372, 18 de abril de 1981 y 30 de noviembre de 1983 - , y caso contrario ha de justificarse que se ha verificado de manera abusiva por efectuarse de forma contraria a las instrucciones dadas por el deudor, contra las cláusulas pactadas o los usos del tráfico.

Y dicha demostración , en principio , debe ser justificada por el ejecutado que la alega, ya que entretanto se presume que es válido puesto que quien estampó su firma y acepta las condiciones, se conforma con ellas a no ser que demuestre cosa distinta y que se realizó un completamiento abusivo , atemperadas, en todo caso, las reglas del ""onus probandi"" por las de la facilidad probatoria. Y con ello volvemos a la "ratio" del Fundamento precedente, es decir, al tratarse de un pagaré que sustituye a una póliza de préstamo y en la cual la cantidad es fácilmente deducible por simples operaciones matemáticas la excepción a oponer será la inexistencia de deuda o pluspetición bien sea porque toda o parte de la cantidad no fuera exigible.".

Solución jurídica que también acoge la SAP de Alicante de 5 de diciembre de 2002 al afirmar que " argumentos ya expuestos por este Tribunal en sus Sentencias de 27-6-96, 21-11-96, 12-11-99 y 16-12-99 favorables a la eficacia de dicho título, toda vez que:

1°) La emisión del pagaré y de sus condiciones se encuentra expresamente pactada por los interesados en la póliza de préstamo, adquiriendo validez al amparo del principio de libertad contractual , siendo un modo de garantizar la obligación de los prestatarios, que desde el primer momento reciben el importe del préstamo y solamente cuando le son reclamadas la parte de las amortizaciones que han dejado de pagar , invocan la nulidad del contrato.

2°) Con la utilización del pagaré por la entidad bancaria, título admitido por el artículo 819 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, no se está burlando la aplicación del párrafo 2.5° del artículo 517 de la misma EDL 2000/77463 ni ningún otro precepto, teniendo en cuenta la naturaleza real del contrato de préstamo y su liquidez inicial, que no precisa de certificación de saldo al venir determinado este por una sencilla operación aritmética , resultante de restar al capital e intereses pactados las amortizaciones hechas por el prestatario.

3°) La validez de los pagarés en blanco está aceptada por los artículos 96 E.D.L. 1985/198850 y 12 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16-7-85 EDL 1985/198850, y sólo resulta atacable si se acredita que el complemento de los mismos se ha realizado de forma contraria a lo pactado entre las partes; circunstancia esta que no se ha producido en el presente juicio , donde la cláusula adicional de la póliza contempla el libramiento del pagaré objeto de ejecución así como los conceptos que han de integrar su importe comprensivos del capital, intereses de demora, comisiones y gastos pactados; efectuándose por el Banco la correspondiente liquidación de la deuda derivada del préstamo incumplido.".

SEGUNDO.- Resolveremos a continuación sobre la posible consideración de abusivo o desproporcionado del interés de demora del 20% pactado en la póliza de préstamo.

Tras la ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la LGDCU, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo art. 10 bis de la segunda y la DA 1ª sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones" , y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales (art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad , sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última.

Incluso el apartado 29 de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida también por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998, atribuye expresamente carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo "un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente Superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".

Teniendo en cuenta estos antecedentes, la también conflictiva cuestión ya ha sido resuelta por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Alicante, desplazada en Elche, en sus Sentencias de 18 marzo 2003 y de 18 de julio de 2001 , diciéndose literalmente en la primera que "A efectos de fundar el juicio sobre el posible carácter abusivo de los intereses resultantes, parece adecuado tener en cuenta los criterios manejados por el propio legislador en los últimos tiempos para supuestos próximos, aunque no idénticos, al que nos ocupa; y así, el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podría aplicar a los créditos que se concedieran en forma de descubiertos en cuentas corrientes "un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2 ,5 veces el interés legal del dinero"; mientras que el apartado V 29 de la disposición adicional la de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998, vino a atribuir expresamente el carácter de cláusula abusiva a "la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo "un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente Superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". A la vista de tales criterios, parece razonable acudir a la facultad moderadora que el artículo 1.154 del Código Civil reconoce al Juez a propósito de la pena convencional, habida cuenta de la similitud que esta figura presenta con el supuesto objeto de enjuiciamiento y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporción de dos veces y media el interés legal del dinero.".

En definitiva , si bien es perfectamente posible pactar unos intereses moratorios para los casos de incumplimiento, este pacto, cuando afecta a consumidores, debe ser proporcionado y acomodado al equilibrio contractual y patrimonial , y desde luego si tomamos en cuenta a efectos orientativos como criterio para determinar el carácter abusivo o desproporcionado del interés pactado, los preceptos antes indicados (pues si bien su ámbito se circunscribe propiamente a unas operaciones crediticias de naturaleza diferente al préstamo, en concreto, al crédito en cuenta corriente, ello no impide tenerlo en consideración de forma orientativa a los fines indicados), observamos que en este caso la Ley que aprobó los Presupuestos Generales del estado para el año 2004 -que es la fecha del contrato-, estableció el interés legal del dinero en el 3,75% anual, y , es incuestionable que teniendo en cuenta, además, el interés nominal remuneratorio anual del 6% pactado, el fijado del 20 % por demora en la operación crediticia origen de esta litis, es desproporcionado, ya que un 2,5 supondría un 9.37% y , por tanto, es procedente ajustar el cómputo de los intereses de demora adeudados.

En conclusión, procede moderar dicha cláusula estimando que el interés moratorio deberá ser el que de lugar a una Tasa Anual Equivalente a dos veces y media el interés legal del dinero correspondiente a cada año.

Y esto no supone otra cosa que una pluspetición que únicamente conlleva la reducción de la cantidad por la que se despachó la ejecución. Sin que de ninguna manera pueda excepcionarse por vía de pluspetición la cuantía correspondiente a abonos posteriores a la presentación de la demanda ejecutiva, sin perjuicio de que, como acertadamente hizo el Juzgador de instancia , se tengan en cuenta en la ejecución. Se estima parcialmente el recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas , estimado parcialmente el recurso de apelación y con ello parcialmente la oposición formulada, y sin olvidar las dudas de Derecho que la cuestión plantea, de lo que son ejemplo las diferentes posiciones doctrinales que sobre este particular sostienen diversas Audiencias provinciales, no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

La inexistencia de costas y la disminución del interés de demora imponen una reducción de la cantidad despachaba para pago de gastos , intereses y costas, que se fija en 1500 ?.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Elche, de fecha 14 de marzo 2006, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, revocamos dicha Resolución en el particular relativo al tipo de interés de demora aplicable, que será el resultante de multiplicar por 2,5 el tipo de interés legal correspondiente a cada una de las anualidades que constituye el período de devengo, y a la cantidad presupuestada para gastos , intereses y costas que se reduce a 1500 ?. Sin pronunciamiento expreso sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II E.D.L. 2000/77463 y Disposición Final 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2000 EDL 2000/77463 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.