Sentencia Civil Nº 223/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 314/2007 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 314/07

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Torrevieja

Autos de Divorcio Contencioso nº 176/06

SENTENCIA Nº 223/07

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Doña Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Osorio.

En la Ciudad de Elche, a veintiocho de mayo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.

expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso número 176/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia

número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las partes demandante y

demandada Doña Celestina y D. Cosme , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su

condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sres. Tormo Moratalla y Tormo Ródenas y dirigidas por los

Letrados Sres. Andreu López y Ferreres Grao, respectivamente, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 314/07, se dictó Sentencia con fecha 20/11/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Celestina y D. Cosme, con las siguientes medidas:

1.- Efectos legales inherentes a dicha declaración , comprometiéndose ambos a abstenerse de interferir en la vida y actividad del otro, así como proceder a la revocación de los poderes que mutuamente hubieran podido otorgarse , cooperando mutuamente en cuantas gestiones tuvieran que efectuar a fin de regularizar la situación de disolución matrimonial acordada.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- Como régimen de visitas a favor del progenitor no custodia se establecen fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo ser los menores reintegrados en el domicilio familiar, y los miércoles de cada semana, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa , y Verano se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo elegir el período de disfrute a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 y c/ DIRECCION000 n º NUM002, de Torrevieja a Doña Celestina a cuyo cuidado quedan los tres hijos menores

En concepto de alimentos el padre abonará la cantidad de 600 euros mensuales, por cada hijo. Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades del año, durante los cinco primeros días de cada mes, y actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, previa acreditación de los mismos.

5.- En concepto de pensión compensatoria, se establece la cantidad de 400 euros mensuales , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, con la actualización anual que corresponda por el IPC , y durante un plazo máximo de dos años.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por las partes demandada y demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 314/07, tramitándose el recurso en forma legal. La partes apelantes solicitaron la revocación de la Sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/5/07 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia por la que se declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dña. Celestina y D. Cosme, en fecha 20 de Octubre de 1996, con los efectos que le son pertinentes por ministerio de la Ley, fijando a continuación la adopción de las correspondientes medidas, se alzan en apelación ambos cónyuges, interesando la esposa la modificación de las relativas pensión alimenticia de los menores y pensión compensatoria designada a su favor; e interesando el esposo la modificación de las relativas a régimen de custodia y en su defecto al régimen de visitas, a la pensión alimenticia de los menores y a la pensión compensatoria designada a favor de la esposa.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al régimen de custodia compartida que pretende el demandado apelante, procede señalar que a tenor de lo dispuesto en el art. 92.5 del CC podrá acordar el régimen de custodia compartida cuando así lo solicitasen o acordasen ambos progenitores y excepcionalmente , como dispone el apartado octavo del citado precepto, cuando lo sea a petición de uno de los padres, con informe favorable del Ministerio Fiscal. Y siendo que en el presente caso , únicamente interesaba la custodia compartida el padre, tanto en la instancia como en esta alzada, y no se ha obtenido el informe favorable del Ministerio Fiscal , procede desestimar la referida pretensión; mas cuando los informes psicológicos que obran al presente procedimiento, son contradictorios respecto de la conveniencia de su adopción, pues ello significaría un cambio importante respecto de la situación actual de los menores , cuyas necesidades están con el régimen de custodia y visitas que mantienen bien atendidas. No obstante ello, ambos informes concluyen la conveniencia de que el padre pasara mas tiempo con los menores y ampliar el régimen de visitas para "paliar el conflicto de lealtades que se está generando" (informe de Dña. Carolina) o "de modo que los menores vayan asimilando una futura situación de guarda o custodia compartida" (informe de Dña. Edurne). Al efecto hay que señalar que el Derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene por objeto tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y como dice la SAP de Madrid de 22.12.05 "se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del Derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . derecho de contenido afectivo , encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible." De tal forma que el objeto principal del Derecho de visita no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino el deber de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su adecuado desarrollo, debiendo siempre salvaguardar los intereses del menor frente a los intereses de sus progenitores. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en relación con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990. En base a lo expuesto y en atención a las diversas alegaciones de los esposos vertidas en sus respectivos recursos de apelación y oposición a la misma , procede mantener el régimen de visitas contenido en la Sentencia de instancia que es adecuado a la edad de los menores y a las circunstancias que actualmente concurren, si bien ampliando el mismo tan solo en el punto relativo a los fines de semana que deban de estar con el padre, que será desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de comienzo del colegio, debiendo el padre llevar a los hijos al colegio. Puesto que la restante ampliación pretendida por el demandado apelante bien por su indefinición, bien por exceso, podría alterar los hábitos de los menores lo que desde luego no redundaría en beneficio de los mismos; todo ello sin perjuicio de la flexibilidad que según los casos y circunstancias concurrentes en un determinado momento excepcional (enfermedad, celebración etc.) puedan acordar conjuntamente ambos progenitores.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos, dispone la sentencia de instancia que "En concepto de alimentos el padre abonará la cantidad de 600 euros mensuales por cada hijo. Dicha cantidad deberá abonarse las doce mensualidades del año durante los cinco primeros días de cada mes y actualizarse con efectos del 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el IPC durante publicado por el INE u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambos progenitores , previa acreditación de los mismos".

Frente a la referida medida se alza tanto la demandante apelante como el demandado apelante, así la primera interesa un incremento de la misma a la suma de 1000 ? mensuales por hijo, mas los gastos de colegio y el incremento del IPC, por ser mas acorde con los ingresos del padre , mientras que éste interesa se fije en la cuantía de 400 ?, por ser la fijada desproporcionada en relación con las necesidades de los hijos. Sin embargo, en la fijación de la pensión alimenticia acordada en la Sentencia, no es apreciable error alguno por parte de la Juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba de esta concreta materia; por lo que constatada la realidad de las conclusiones a que llega la Juez a quo, se ha de entender que el importe de la pensión alimenticia fijado no solo es proporcional a los ingresos del demandado, sino también adecuada a las necesidades de los hijos. No hay que olvidar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia , como se desprende del art. 145.3 del Código Civil, por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (ST.S. 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica , educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC ) (S.T.S. 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos , según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145 , 146, 1319, 1362 y 1438 del CC); habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9.10.1981 y 1.2.1982 ). Aplicando lo expuesto a los ingresos acreditados de los apelantes , entendemos adecuado el importe de la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos.

CUARTO.- Por último dispone la Sentencia de instancia que "en concepto de pensión compensatoria , se establece la cantidad de 400 ? mensuales, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes, con actualización anual que corresponda por el IPC, y durante un plazo máximo de dos años". Frente a dicha medida se alzan igualmente ambos esposos, manifestando que la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias concretas para fijar la pensión compensatoria en su cuantía y duración, interesando la esposa se fije una pensión compensatoria de 1000 ? mensuales sin limitación temporal, mientras que el esposo entiende que no procede fijar pensión compensatoria alguna dado el patrimonio privativo que tiene la esposa y que su patrimonio lo adquirió fundamentalmente después de la separación. Sin embargo entiende la Sala que ninguna de las pretensiones de los apelantes debe ser acogida por cuanto que la Juzgadora "a quo" ha razonado convenientemente el establecimiento a favor de la actora de la pensión compensatoria por importe de 400 euros al mes y un plazo de vigencia de dos años , al considerar que se ha probado suficientemente los requisitos establecidos en el artículo 97 del Código Civil . Y si bien en el presente caso entendemos que el importe fijado es razonable en atención al desequilibrio económico que ha supuesto la ruptura matrimonial, al señalar el art. 97 del CC que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá Derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido , o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la Sentencia." Debiendo recordarse que la pensión compensatoria es una medida de naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el Derecho a la pensión ha de estarse básicamente al tiempo en que se produjo la crisis convivencial , sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores en la fortuna de uno y otro de los cónyuges otorguen el Derecho a la pensión si no lo hubo en aquél momento (SAP de Barcelona de 19.5.00 y SAP de Valencia de 15.7.00 ). Sigue estableciendo el citado precepto que "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en Sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un Derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante."; puesto que en el presente caso el matrimonio ha durado siete años , que el citado matrimonio ha mantenido un nivel de vida considerablemente alto, resulta adecuado como hemos dicho el importe fijado en la instancia. Así mismo, también es cierto que la actora está cualificada profesionalmente y que es todavía joven para no tener dificultades en encontrar un empleo, que la actora ha trabajado durante el matrimonio salvo un periodo de siete meses por excedencia para el cuidado de hijos y que goza de patrimonio propio, lo que nos lleva necesariamente a reconocer que el periodo de vigencia o límite temporal de la pensión compensatoria fijada, en dos años es igualmente apropiado.

QUINTO.- Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C. no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, quedando las de la instancia como allí se fijaron , dada la naturaleza pública del objeto del procedimiento y la ausencia de mala fe o temeridad en los litigantes.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO como ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 20 de noviembre de 2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, únicamente respecto de la forma de disfrutar el progenitor no custodio del derecho de visitas durante los fines de semana que le corresponden, que queda del siguiente modo: los fines de semana que los hijos deban de estar con el padre, será desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de comienzo del colegio, debiendo el padre llevar a los hijos al colegio. Ratificándose en lo demás lo dispuesto en la Sentencia de instancia , todo ello, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.