Sentencia Civil Nº 298/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 343/2007 de 28 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 298/07

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiocho de junio de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio nº 1088/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Romeo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sra. García Vicente y dirigida por el letrado Sra. Birlanga Trigueros, y como apelada Dª Estefanía, representado por el Procurador Sr. Castaño López con la dirección del Letrado Sr. Hodar Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos , se dictó Sentencia con fecha 13/7/06 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda de divorcio presentada por el procurador D. Vicente Jiménez Viudes en nombre y representación de Doña Estefanía contra D. Romeo y declaro el divorcio de los cónyuges , la disolución del matrimonio y demás efectos legales inherentes a la declaración de divorcio, adoptando como medidas definitivas las adoptadas en Sentencia de separación dictadas por el Juzgado de Instrucción nº uno (antiguo mixto nº 6) de Torrevieja y la revisión efectuada por la audiencia Provincial de Alicante y referidas en el hecho probado tercero del fundamento jurídico primero de esta resolución, con la excepción del régimen de vistitas, que se modifica únicamente en cuanto al período vacacional escolar estival se refiere en el siguiente sentido: el mes de junio y septiembre seguirá el régimen de visita de fines de semana alternos y una tarde a la semana que es aplicable a todo el año. Por período vacacional estival se tendrá en cuenta el mes de julio y agosto. Durante estos meses, los períodos en que la menor estará con uno y otro progenitor , serán cuatro alternativos de 15 días y será con la menor y la madre en los impares en defecto de acuerdo: del uno de julio a 15 de julio desde las 19:00 horas hasta las 19:00 horas , del 31 de julio desde las 19:00 horas al 15 de agosto a las 19:00 horas y del 15 de agosto desde las 19:00 horas hasta el 31de agosto a las 19:00 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Asimismo se añade el pronunciamiento de que el demandado habrá de abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Sin costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 343/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/6/07.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como reiteradamente se ha pronunciado esta audiencia Provincial , es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio "favor filii" ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (artículos 92 , 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (artículo 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la Audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92.2 del Código Civil en relación con los artículos 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92.5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

La aplicación de la anterior doctrina al caso presente conlleva la desestimación del primer motivo de recurso , ya que en materia de medidas afectantes a menores los tribunales, incluso de oficio, pueden adoptar o modificar cualquier medida que se considere más beneficiosa para los mismos, y, en este caso, para una menor de seis años de edad se considera excesivo que permanezca separada del otro progenitor tan largos períodos de tiempo como los que venían establecidos en el anterior régimen de visitas. La Sala, considera con la Juzgadora de instancia y con el Ministerio Fiscal, que períodos de 15 días alternos , son mucho más recomendables que aquellos otros de 40 días seguidos sin posibilidad de relación con el otro progenitor. Estableciéndose de este modo un régimen de visitas más equilibrado y beneficioso para la niña.

SEGUNDO.- En cuanto la condena del demandado al abono del 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, consideramos que es ajustado derecho y ello porque, con independencia de que el recurrente no ha probado que se trate de una vivienda privada de la demandante ni que se trate de un préstamo suscrito exclusivamente por ella,:

1.- Si se trata de vivienda de la que ambos son cotitulares, porque esa obligación asociada al condominio, es decir, no constituye más que traslación en materia de gastos de la cuota de responsabilidad asociada a la cotitularidad del bien, con la consiguiente obligación de pago a cargo de los interesados de conformidad con lo establecido en los artículos 393, 1362.2ª y 1375 del Codigo Civil .

2. -Si se trata de préstamo suscrito por ambos litigantes , porque ambos vienen contractualmente obligados a su pago, artículo 1089 y concordantes del código civil .

3.- Si la vivienda fuese privativa de la madre y a ella se le hubiese atribuido el uso del domicilio familiar por ostentar la guarda y custodia de la menor de edad, porque consagrado como principio fundamental en el artículo 39.1 y 2 de la Constitución el de la protección de la familia que abarca su protección social, económica y jurídica , recogiendo este principio se contempla la vivienda familiar como un bien adscrito, no a uno de los comPonentes de la familia, sino un bien al servicio del conjunto familiar, que en los casos de quiebra de la convivencia matrimonial, deberá adscribirse a uno u otro de los esposos , concepto de bien familiar que se observa en el redactado de los artículos 90.b), 91, 96 y 103.2 del Código Civil y que merece la protección específica que le concede el artículo 1320 del Código Civil, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-12-94 "Nuestro ordenamiento protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los Estados de crisis , separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar , al que se refieren los artículos 87, 90 , 91, 96 y 103.2 del Código Civil, bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario", por tanto , la Ley, al sancionar que el uso de la vivienda familiar se otorgue al cónyuge en cuya compañía queden los hijos, prescinde del Derecho de propiedad para atender esencialmente las necesidades más dignas y urgentes de protección, la de los hijos menores, asegurándoles que no se van a quedar en la calle , y dentro de esta finalidad se encuentra la contribución al pago de aquellas deudas que pueden producir esa consecuencia, en este caso la madre , que tiene escasos ingresos, ya anuncia esta posibilidad, si no contribuye el otro progenitor con el pago de ese 50% del préstamo hipotecario, por último también es de tener en cuenta que se trata de una contribución a las necesidades de habitación de la hija, concepto que se integra en el más genérico de alimentos. Se desestima este segundo motivo de recurso.

TERCERO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Romeo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 13 de julio 2006, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.