Sentencia Civil Nº 41/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 948/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 41/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintinueve de enero de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 233/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Baldomero , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr/a. Mogica Muñoz, y como apelada la parte actora Doña Adela , representada por el Procurador Sr/a. Picó Meléndez y dirigida por el Letrado Sr/a. García Tarí, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 27/5/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Ginés José Picó Meléndez, en nombre y representación de Doña Adela, contra D. Baldomero, por lo que:

Se declara el divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas definitivas:

El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Javier y Victor será conjunto, si bien quedarán bajo la guarda y custodia de su madre, Doña Adela .

El régimen de visitas establecido a favor del padre, D. Baldomero consistirá, con entrega y recogida en el domicilio familiar, en:

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:30 horas del domingo.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones comenzarán a las 10:00 horas del día siguiente al último día lectivo y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Cada mitad estará integrada por el mismo número de días, comenzando el segundo período a las 1:00 horas de su primer día , pero si el período vacacional tiene un número de días impar, el primer período tendrá un día más. En caso de desacuerdo para determinar el período a disfrutar por cada progenitor , el padre disfrutará de la primera mitad de las vacaciones los años pares y de la segunda mitad los años impares, mientras que la madre disfrutará de la segunda mitad de las vacaciones los años pares y de la primera mitad los años impares.

El día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas.

El día del cumpleaños del menor, el padre estará en compañía del mismo de 10:00 (desde la salida del colegio , si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares.

Durante el disfrute del régimen de visitas y vacaciones, ambos progenitores se comunicarán el lugar exacto de estancia de los menores cuando salgan de Elche.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Elche, Partida de DIRECCION000 nº NUM000, a Doña Adela .

D. Baldomero deberá satisfacer mensualmente , en concepto de pensión de alimentos para sus hijos, la cantidad de 500 euros que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimento el I.P.C que publica el I.N.E u organismo que le sustituya en un futuro. Igualmente, deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios.

D. Baldomero deberá satisfacer mensualmente, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 300 euros que deberá ingresar en la cuenta que designe la esposa, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente dicho importe conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el I.N.E u organismo que le sustituye en un futuro.

D. Baldomero deberá satisfacer a la esposa 2.500 euros en concepto de litis expensas.

D. Baldomero deberá hacer frente mensualmente al préstamo suscrito con BBVA Financia, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial existente , esto es, el de sociedad de gananciales.

No se condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 948/08, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 28/1/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como esencialmente en el recurso lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia , que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva , la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la Resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado , donde la Juzgadora razona el resultado de las pruebas, con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal.

Efectivamente, del examen de la resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a los intereses del recurrente.

Por ello y por lo que respecta a los ingresos del apelante, confirmamos por remisión el criterio expuesto en la Resolución de instancia y solo incidiremos en que de los documentos números 19, 20 y 21 de los aportados con la demanda en relación con las declaraciones del ahora apelante , se desprende que dichos documentos contemplan ingresos semanales percibidos por el mismo , sin que exista prueba de que en ellos se incluyan ingresos por razón del trabajo de la demandante, pues no consta acreditado que desempeñe actividad laboral por cuenta ajena alguna, ni tampoco los beneficios derivados de la producción de aceite. Por lo que , como se dice en la Sentencia apelada, como mínimo el recurrente dispone de ingresos que doblan las cantidades que por salarios figuran en su nómina, incluso admitiendo que con la actual coyuntura económica las horas extras y las actividades extralaborales efectuadas por el apelante hayan podido reducirse. La consecuencia es que procede confirmar la cuantía de la pensión alimenticia concedida por la Sentencia apelada a los dos hijos de los litigantes.

SEGUNDO.- Respecto de la pensión compensatoria, siendo más que evidente la existencia del desequilibrio económico que para la demandante produjo la ruptura familiar, la cuestión debe circunscribirse a la cuantía de la pensión y a la eventual limitación temporal de la misma, limitación que es perfectamente factible acordarla sin vulnerar el principio de congruencia , ya que efectivamente el que pide lo más pide lo menos.

A estos efectos nos dice la SAP sección 7ª de Alicante, desplazada en Elche, de fecha 3 de octubre de 2007 que "la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma, es por ello, por lo que siguiendo las pautas marcadas por el Derecho genérico a la prestación de alimentos , esta pensión ha de tener su principio y su fin, y este vendrá dado por el hecho de que quien ostente tal Derecho venga a mejor fortuna, pero este límite tiene su lógico condicionamiento en el artículo 152.3 del Código Civil, y que analógicamente puede ser aplicado a estos supuestos, de ahí que, y en evitación de la pervivencia de las situaciones provisionales, surja la conveniencia de establecer unos plazos de adecuación a las condiciones de la nueva situación, fijándose para ello un límite temporal durante el cual una persona que se encuentre dentro de los parámetros de normalidad pueda afrontar su nuevo estado , desvinculándose de situaciones anteriores.

Criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, que ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié, entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que "tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil, responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible , y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria , a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio , conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible , como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal , siempre que, además , concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 Código Civil ".

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio , sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos , de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo...".

En definitiva, en el particular del no establecimiento de límite temporal a la pensión compensatoria, como ha venido estableciendo la doctrina y la jurisprudencia, el art. 97 del CC, contempla expresamente la posibilidad de temporalidad de la pensión compensatoria , que nosotros a efectos hermeneúticos debemos referir a aquellos supuestos en los que por razón de las circunstancias concurrentes se estime oportuno para que la función equilibradora que persigue el art. 97 pueda cumplirse de modo más eficaz, dado que la pensión compensatoria no constituye por antonomasia un Derecho absoluto ni vitalicio, sino un Derecho relativo y circunstancial (dependiente de la situación -en diferentes aspectos- del beneficiario), por cuanto su legítima finalidad no pueda ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo en una situación de potencial igualdad, procediendo la temporalidad reseñada en aquellos supuestos en los que de la situación del caso concreto se extrae que el cónyuge beneficiario está en disposición objetiva de superar la situación de desequilibrio en un plazo razonable en atención a los mismos parámetros que según el art. 97 se ha de tomar en consideración para fijarla.

Pues bien, tomando en consideración datos como la relativa a la duración del matrimonio (unos 20 años), la edad de la demandante (a fecha de la sentencia dictada en primera instancia 43 años) , la inexistencia de problemas de salud de la referida apelante que le impidan desarrollar actividades por cuenta ajena, las posibilidades -en términos de potencialidad- de acceso de la misma a un empleo en función de su capacitación profesional (es aparadora y en ocasiones se dedicó a la limpieza y llegó a la trabajar dos meses en la misma empresa que el apelante), la constancia de su acceso en el pasado al mercado laboral , la posibilidad de acceder a cursos de formación que mejoren su capacitación para ese acceso , la percepción de algunos ingresos derivados de la producción de aceite y su dedicación pasada y futura a la familia (es cónyuge custodio de dos menores de 13 y 7 años), hemos de concluir que se estiman concurrentes circunstancias que avalan la posibilidad de delimitación temporal de la referida pensión, puesto que el cónyuge beneficiario está en disposición objetiva de superar la situación de desequilibrio en un plazo razonable, teniendo en cuenta que lo que se pretende no es equilibrar exactamente economías , evitando también de este modo que la pensión compensatoria se trasmute en una pensión vitalicia -jubilación- a edad tan temprana. Por lo que procede establecer una limitación temporal de 5 años, procediendo mantener la cuantía establecida en la instancia por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento jurídico respecto de las pensiones alimenticias.

En cuanto al préstamo debe igualmente confirmarse el criterio de instancia, ya que es evidente que la apelada en estos momentos no está en condiciones de poder sufragarlo ni siquiera en una pequeña parte. Además se limita temporalmente el pago total hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, donde existirá un crédito a favor del demandante por este concepto.

TERCERO.- Finalmente examinaremos la cuestión relativa a la litis expensas.

Esta Sección 9ª en su Sentencia de 30 de abril de 2007 dijo que "la representación del esposo entiende que su todavía cónyuge podía perfectamente haber solicitado el beneficio de Justicia gratuita, al permitir la Ley 1/1996 indagar individualmente sus medios económicos , por ser un pleito de separación el proceso paradigma de los intereses familiares contrapuestos a los que alude la norma. Y, al no haberlo hecho, pudiendo hacerlo, entiende que no ha de cargar con los costes de un abogado y un procurador de libre designación, que es al fin y al cabo el contenido básico de las "litis expensas", a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.318 CC .

Cierto es que existen numerosas Sentencias en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que sigue ese criterio. Sin pretensión de exhaustividad pueden citarse las SSAAPP de Sevilla de 10-11-1999 , Navarra de 12-2-1999, Vizcaya de 23-1-1998 (AC 19984865) y Asturias de 31-10-1998 (AC 19982112), entre otras.

Ahora bien, frente a esta posición, que se resume en la proposición "quien tiene Derecho a litis expensas no puede solicitar beneficio de Justicia gratuita y quien tiene Derecho al citado beneficio no puede exigir litis expensas", por entender que ambos se hallan recíprocamente condicionados entre sí , viene ganando terreno la posición que postula una interpretación más acorde del artículo 1.318 CC, considerando que no ha sido derogado por la LAJG, y que se resume en el entendimiento de que si uno de los cónyuges carece de recursos o ingresos propios, tanto puede solicitar la concesión del beneficio de Justicia gratuita para facilitar así su derecho de defensa -en el bien entendido caso de que, si tuviere Derecho a la percepción de "litis expensas", sus profesionales puedan percibir los honorarios y Derechos que les correspondan, devolviendo las cantidades percibidas con cargo a fondos públicos , como prevén los números 4 y 5 del artículo 36 de la LAJG - como litigar con profesionales de libre designación y reclamar el pago de las litis expensas -porque el vocablo "podrán" del artículo 3.3 LAJG demuestra que no se trata dicho precepto de una regla de inexorable y preceptiva aplicación, pudiendo los Tribunales optar entre la valoración de los ingresos de la unidad familiar en su conjunto o la del solicitante de Justicia gratuita individualmente-. Tesis ésta que permite un más eficaz ejercicio del Derecho de defensa, por razones obvias. Son muestra de esta doctrina las SSAAPP de Asturias de 16-2-2000, Vizcaya de 26-6-2000 o Alicante de 23-3-2001.".

Sin embargo , actualmente la gran mayoría de las Sentencias que sobre esta cuestión resuelven (SAP de Valladolid de 26 de mayo de 2008, SAP de Sevilla de 15 de febrero de 2008, SAP de La Coruña de 21 de mayo de 2008, SAP de Cádiz de 16 de noviembre de 2007 , SAP de Murcia de 6 de marzo de 2007, SAP de Cáceres de 9 de noviembre de 2006, SAP de Pontevedra de 23 de junio de 2006, SAP de Barcelona de 3 de mayo de 2006 , SAP de Zaragoza de 21 de febrero de 2006, SAP de Cantabria de 1 de julio de 2005, SAP de Granada de 25 enero de 2005 ) se vienen separando de dicha doctrina inclinándose por aquélla que considera que " para determinar la procedencia de dicha carga matrimonial en los procesos matrimoniales deben concurrir los siguientes requisitos, según el art. 1318.3ª del Código Civil : 1ª) que no medie mala fe o temeridad en el solicitante; 2ª) que el solicitante carezca de bienes propios suficientes para atender a tales gastos y 3ª) que la posición económica de su cónyuge le permita asumir el pago de los correspondientes gastos judiciales, lo que, en sentido negativo y de acuerdo a como se viene interpretando la Ley 1/1996, 10 enero de Asistencia Justicia Gratuita y su reglamento aprobado por el Real decreto Ley 2103/1996, de 20 de septiembre, supone que sólo procede la condena al pago de litis expensas si el litigante que las pretende no puede conseguir el beneficio de Justicia gratuita habida cuenta la posición patrimonial de su consorte. El beneficio de Justicia gratuita y las "litis expensas" se hallan recíprocamente condicionadas entre sí , de tal manera que tanto puede decirse que quien tiene Derecho al beneficio de Justicia gratuita no puede exigir "litis expensas" , como que quien tiene Derecho a "litis expensas" no puede solicitar dicho beneficio. Y en este caso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de dicha Ley 1/1996, al tener los litigantes intereses contrapuestos, la posición económica del esposo no puede constituir un impedimento para que la esposa pueda litigar gratuitamente. Porque a raíz de la entrada en vigor de la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita, a tenor de su artículo 3.3, no puede alegarse el cómputo de ingresos por unidad familiar como impedimento a tal concesión pues basta alegar y acreditar la existencia de intereses familiares contrapuestos , pues si bien esta especial protección tenía razón de ser con anterioridad a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, puesto que eran los bienes de ambos cónyuges los que se sumaban para examinar si procedía su reconocimiento, a partir de la entrada en vigor de ésta, carece de aplicación ya que cuando uno de los cónyuges tenga intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia -y el de separación indudablemente lo es- solamente se valoraran los bienes del peticionario a efectos de reconocer el Derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 3.3 )".

Siguiendo, pues, este criterio que consideramos más ajustado a la verdadera intención y finalidad de la ley 1/1996 , procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el extremo referente a la imposición a éste del abono de la cantidad de 2.500 euros en concepto de "litis expensas", pues la actora no ha acreditado, en modo alguno, que haya solicitado el reconocimiento del Derecho a la asistencia jurídica gratuita y que tal reconocimiento le haya sido denegado, debiendo destacarse que existiendo intereses familiares contrapuestos en el presente litigio, bien pudiera haberse reconocido el Derecho a la asistencia jurídica gratuita, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 3.3. de la Ley 1/1996, de 10 de enero , ya que la demandante carece de ingresos suficientes y de patrimonio computable, por lo que no hubiese tenido dificultad alguna en haber logrado el beneficio de justicia gratuita valorando individualmente sus bienes.

El vocablo "podrán" del citado artículo 3.3, no debe entenderse como posibilidad o facultad de elección del solicitante, sino como el remedio legalmente previsto al que debe recurrirse para aquellos supuestos en que el otorgamiento de la Justicia gratuita vendría impedido si no se valoraran individualmente los medios económicos. Finalmente el turno de oficio garantiza suficientemente el Derecho de defensa mediante los profesionales del Derecho que ejercen sus funciones en el mismo.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Baldomero, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de fecha 27 de mayo de 2008, que revocamos parcialmente estableciendo un límite temporal para pago de la pensión compensatoria de 5 años. Igualmente suprimimos la condena al pago de las litis expensas. Se confirma la Sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso , recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.